2001.01.30

　　　　　　訴　状

茨城県稲敷郡江戸崎町、桜川村、新利根、稲波、引舟・羽賀、稲波および引舟・羽賀に隣接する
小野川、旧小野川、霞ヶ浦湖心水域（西浦）　（別紙図面一に示した地域）
原告　オオヒシクイ
(住所地に越冬する地域個体群)
茨城県水戸市大町二の一の三三
被告　　　　橋本　昌
その他の当事者の表示　　別紙当事者目録記載のとおり
オオヒシクイ損害賠償請求事件
訴訟物の価額　　　　　算定不能
貼用印紙額　　　　　　八、二〇〇円

　　　　　　請求の趣旨

一　被告は茨城県に対して、金二二、五七二、〇〇〇円およびこれに対する一九　九四年（平成六年）九月二五日から完済に至るまで年五分の割合による金員を　支払え
二　訴訟費用は被告の負担とする
　との判決並びに仮執行の宣言を求める。

　　　　　　請求の原因

第一　はじめに
一 「オオヒシクイ」。　古来より、「かり」などと呼ばれて親しまれてきた「雁」の仲間である。茨城県民は勿論、日本人の心象風景の空をくさび型に飛ぶあの水鳥である。そして、水域生態系の重要な構成要素であって、湖沼の生物多様性を示す生物である。一九六六年（昭和四六年）六月には、文化財保護法で国指定の天然記念物に指定されている。
　その関東地方最後の個体群が、霞ヶ浦、小野川流域、稲波、引舟などの別紙図面一記載地域（以下、「本件越冬地」という）を越冬地としている。この個体群（以下、「原告オオヒシクイ個体群」という）のサイズは、茨城県職員措置請求事件監委第五二一号（以下、「本件監査請求」という）申立の時点までで、およそ五〇羽から六〇羽程度に過ぎない。この数は、我が国の他の地域のオオヒシクイ個体群と比較すると、一桁も二桁も少なく、何時個体群が消滅（絶滅）してもおかしくない数である。原告オオヒシクイ個体群を維持し安定させるために、本件越冬地を適切に保全することが、現在急務となっている。

　二　この本件越冬地を保全する手段として、茨城県知事は、鳥獣保護区の設定権限を有している。鳥獣保護区が設定されれば、オオヒシクイは銃猟の脅威から逃れられ、しかも積極的な生息地保全が行われる。ところが、茨城県知事の対応は極めて不当なものであった。
　すなわち、本格的な調査が行われた一九八六年（昭和六一年）時点においても、別 紙図面二のとおり本件越冬地のごく一部に既に江戸崎鳥獣保護区が設定されていたが（以下、「本件平成三年拡大前江戸崎鳥獣保護区」という）、それ以後にオオヒシクイの越冬地として鳥獣保護区に設定された地域は、別 紙図面三記載の稲波干拓のみであった（以下、「本件江戸崎鳥獣保護区平成三年拡大部分」という）。本件越冬地全体の鳥獣保護区への設定が不可欠であることが客観的に明らかであり、かつ実際に県知事自身が本件越冬地が越冬地の重要な一部であることを十分認識しているにもかかわらず、県知事はその余の地域をことさらに鳥獣保護区の設定対象地から除外したのである。しかも、オオヒシクイを見守り、対話を重ねてきた原告ヒシクイ保護基金、原告＊＊、原告＊＊＊らの市民団体、市民が、再三、本件越冬地を鳥獣保護区に設定するよう求めてきたにもかかわらず、茨城県知事は、頑として応じようとせず、それ以後の江戸崎鳥獣保護区の拡大を回避してきた。
　この茨城県知事の権限を逸脱した鳥獣保護区の不指定の結果、原告オオヒシクイ個体群は生存可能なサイズを回復することができず、成鳥と幼鳥の個体数比など個体群の構成における問題が解消されず、また個体の行動に異常が発生しており、一層の衰退を余儀なくされた。

三　県知事がこのような態度をとる理由は、現在、茨城県で進行している、首都圏中央連絡自動車道（圏央道）計画と霞ヶ浦総合開発計画にある。
　１　圏央道は、首都中心から四〇〜五〇キロメートル圏にある近郊整備地帯の中核都市を連絡して、首都圏の広域的多核都市複合体形成を促すとともに、放射幹線道路を相互に連絡することによって首都圏の交通 混雑を緩和する環状道路として位置づけられている。しかしながら、この計画の帰結は、首都圏への一層の一極集中を招き、所期する多核都市化とは逆の結果 を招くことが明らかであり、建設によって首都圏周縁部の最後のグリーンベルトが破壊され、大気汚染、残土処理等の深刻な問題を惹起することになる。越冬地の一部である別 紙図面四記載の地域（以下、「本件引舟・羽賀地域」という）は、圏央道の建設（通 過）予定地であって建設工事が行われれば消滅する運命にある場所であり、同図面六記載の水域（以下、「本件旧小野川水域」という）は、右地域に隣接する場所である。
２　霞ヶ浦総合開発計画は、霞ヶ浦の湖岸を堤防で囲み、ダム化して、治水・利水に役立てようとするもので、今年度中に完成する。霞ヶ浦は、一九九一年（平成三年）以来水質悪化の一途をたどっているが、右計画によれば、もともと平均水深が四メートルしかなく、水位 の変動の幅が二〇センチ前後に過ぎない霞ヶ浦で、一・三メートルもの人為的操作を行うこととされている。その結果 、生態系がそれを構成する生物達と共に壊滅的な影響を受けることになる。越冬地の一部である別 紙図面七記載の水域（以下、「本件霞ヶ浦湖心水域」という）は、霞ヶ浦総合開発計画の現場である。

　茨城県知事が、本件越冬地の保全を殊更に回避し続けている理由はここにある。茨城県知事は、大規模開発計画の実施と原告オオヒシクイ個体群の生存とが矛盾せざるを得ないため、当該地域における同個体群の保護をあえて回避し、同個体群を当該地域から排除しようとしたのである。

四　本件訴訟の意義と原告らの関係
１　本件訴訟は、生物多様性の保全や自然物の存在と引換に大規模開発を敢行しオオヒシクイの保護措置を回避する被告知事の行為が違法であることを明らかにし、原告オオヒシクイ個体群の衰退によって茨城県が被った損害を、県に代位 して被告知事に請求するものである。
２　しかしながら、本件における真の被害者にして、真に司法による救済を必要としているのは、原告オオヒシクイ個体群ないしそれを構成する各オオヒシクイに他ならない。本件訴訟の真の意義は、何人かの人間の利益を介するのではなく、自然物たるオオヒシクイ個体群自体のため、速やかに鳥獣保護区設定を本件越冬地全域に拡大するよう求めるものである。このような意義を訴訟形式上に反映するには、真に救済を求めるべき主体たるオオヒシクイ個体群自体が原告とならねばならない。そして、オオヒシクイ個体群に代わって訴訟行為を行う者として、オオヒシクイの生存を守ることを唯一無二の目的として活動してきた権利能力なき社団たるヒシクイ保護基金、自然人である＊＊、＊＊＊が原告となった。自然物の生存の権利については後述する。

第二　当事者
　　オオヒシクイ
１　オオヒシクイ(Anser Fabalis middendorfi)は、日本に冬季渡来する最も大型の雁である。国内には、約五〇〇〇羽のオオヒシクイが渡来している。オオヒシクイの個体数は、全世界で一万羽程度と推定されており、国内はもとより、世界的にも絶滅のおそれのある野生生物である。江戸崎町の越冬地には、国内に渡来するオオヒシクイの約一パーセントの個体が毎年越冬を続けている。
２　オオヒシクイの越冬地は、現在国内に一二カ所残されている。越冬地は主に日本海側に多い。江戸崎町は、太平洋側でのガン類の越冬地の南限にあたり、太平洋側に残された数少ない越冬地のひとつである。さらに、ここは関東地方に唯一残されガン類越冬地でもある。
　オオヒシクイは、採食地としての湿地（湖沼、河川、水田）、塒としての湿地（湖沼、河川）、避難場所としての湿地（湖沼）をそれぞれ広大な越冬地内に必要とする。特に、採食地は複数必要とする。また、オオヒシクイは一度決めた越冬地を代々使う伝承的固執を示す習性がある。右のように、多様な水環境を有する豊かな湿地を代々生息地として使う生態は、湿地での過酷な開発に耐えることを困難にし、オオヒシクイの減少の大きな原因となった。
　オオヒシクイの越冬地が位置する江戸崎町は、かつて霞ヶ浦の二大内湖があった場所で、現在もその名残を残し、現在の霞ヶ浦とともに良好な水域生態系を保持している。
３　オオヒシクイは亜種のヒシクイに比べ、頚が長く、嘴も基部が太く長い。
これは、マコモなどの抽水植物の根茎部を採食するのに適した形状である。オオヒシクイはヒシの実やマコモの根茎部を好み水生植物の豊富な湖沼や河川、冬季も水分を多く含む水田（湿田）などを採食地として選ぶ。
４　オオヒシクイを始めガン類は、古くから我が国の冬の風物詩として、人々の生活の中で文化の一部として生き続けてきた。雁を詠った詩歌は万葉集以来数多く、雁は唱歌や童謡にも多く登場する。雁を描いた絵画は歌川広重の「高輪の月」をはじめ繰り返し描かれてきた。利根川図誌（赤松宗旦著）には霞ヶ浦の上空を鍵になり飛ぶ雁の姿が描かれた「息栖明神船中より正面 を見る」がある。茨城県の南部西部には、雁沼、雁場、雁島など雁の名の付く地名が多くある。また、江戸崎八景のひとつである江戸崎の「落雁」など人々が雁を眺める名所もあった。我々日本人は、今でも冬空に竿になり鍵になり飛ぶ雁の姿を、誰もが心象風景として共有している。
　水郷地帯を有する茨城県をはじめとする関東地方は、かつて国内最大の雁類越冬地であった。江戸崎町のオオヒシクイの個体数が増え、ここから再び関東の他の地域に雁が分散し、かつての越冬地が復活し、雁のいる風景がよみがえることを多くの人々が待ち望んでいる。
５　なお、オオヒシクイは、一九六六年（昭和四六年）六月二八日に狩猟鳥獣から除外され、同日、文化財保護法上、国指定の天然記念物に指定されている。

二　原告ヒシクイ保護基金
１　ヒシクイ保護基金は、関東地方に唯一残されたガン類雁の越冬地、茨城県江戸崎町のオオヒシクイ越冬地を守り、ここを拠点に関東地方各地に再びガンを呼び戻すことを目的に権利能力なき社団として設立された市民団体である。
　ヒシクイ保護基金は、オオヒシクイの存在を無視して、その越冬地内に計画された圏央道計画に危機感を持った全国の市民が集まり、一九九一年（平成三年）に結成された。
以降、保護基金は、地元江戸崎町の住民とともにオオヒシクイの保護調査活動を行うと同時に、オオヒシクイ保護に消極的な国と県に対して繰り返し適切な保護策の実施を求めてきた。特に、オオヒシクイの越冬地全体を保護区にするよう県に対して繰り返し要望を行っている。
　ヒシクイ保護基金による越冬地での保護調査活動には、一九九一年（平成三年）から一九九五年（平成七年）の二月にかけての四回の越冬期間に延べ五〇〇人を超える市民が参加し、越冬地での泊まり込みによる監視活動が継続されてきた。これらの監視活動により、オオヒシクイへの妨害行為を防ぎ、越冬を継続させることに貢献している。
　また、土曜日や日曜日あるいは冬休みには参加者の中に小中学生の占める割合が多く、ヒシクイ保護基金の保護調査活動が青少年の環境教育の場として生かされてきた。
　寄金の運営は、全国からの寄付金と会費、Ｔシャツや絵はがきの売り上げによる。基金の活動は、多くの人々の熱意と共感によって支えられてきた。
２　原告ヒシクイ保護基金は、本訴訟において、原告オオヒシクイ個体群の代弁者として後見人役割を果 たし、原告オオヒシクイ個体群のために訴訟行為を行う。

三　原告＊＊＊
１　原告・オオヒシクイ代弁者＊＊＊は、茨城県牛久市に在住し、原告ヒシクイ保護基金の他、霞ヶ浦をよくする市民連絡会議、牛久の自然を守る会の代表を務め、茨城県南西部を中心に、日夜、自然保護・野生生物保護活動に従事するものである。
２　原告ヒシクイ保護基金は、本訴訟において、原告オオヒシクイ個体群の代弁者として後見人役割を果 たし、原告オオヒシクイ個体群のために訴訟行為をう。

四　原告＊＊＊＊＊
１　原告・オオヒシクイ代弁者＊＊＊＊＊は、茨城県牛久市に在住し、原告ヒシクイ保護基金の中心を担う会員であり、茨城県南西部を中心に、日夜、自然保護・野生生物保護活動に従事するものである。
２　原告ヒシクイ保護基金は、本訴訟において、原告オオヒシクイ個体群の代弁者として後見人役割を果 たし、原告オオヒシクイ個体群のために訴訟行為を行う。

五　被告橋本昌
　被告橋本昌は、一九九四年（平成六年）および一九九五年（平成七年）を通じて茨城県知事の地位 にあるものである。

第三 オオヒシクイが訴訟当事者となることと「自然物の生存の権利」
一 オオヒシクイ等人間以外の自然物の当事者能力
１ 自然物の存在の尊厳（自然物の生存の権利）と自然物の当事者能力
(一)「最高に無知な人とは、あれこれの動植物について、それは一体何の役に立つのか、と言う人のことである。土地の仕組みが全体としてうまくいっているのだったら、それのどの部分もうまくいっているのだ。それを我々が理解しているかどうかは関係ない。生物の世界が長い年月の間に何か好ましいけれどもわからないものを作り上げてきたのだったら、見たところ役に立たない部分を捨てる馬鹿がいるだろうか？どんな歯車だってとっておくのが、賢い修繕屋のまず第一に用心することである」。これは、生物多様性の全要素を含む土地倫理（後述）の最も雄弁な代弁者の一人である、アルド・レオポルドの言葉である。
　生物多様性の保全は、従来から、種の保護、土地の保護または保存、自然資源の管理といったカテゴリーの中で扱われ、自然保護運動、自然環境保護立法、保全生物学が展開される中で定着・発展してきたが、一九九二年（平成四年）に開催された地球サミットで署名された生物多様性条約に向けて準備作業が進む中で、環境問題中最も重要なキーワードとなっていった。
　生物多様性とは、生物とその諸プロセスとの多様性のことである。すなわち、遺伝子ないし個体差レベルの多様性、個体群ないし種レベルの多様性、群集ないし生態系レベルの多様性、景観または地域レベルでの多様性、およびそれらを絶えず変化させ適応させ続けながらも機能させ続けている生態的なプロセスと進化上のプロセスの多様性を全て含んだ概念が生物多様性である。
(二)現在では、各世代の人類が、限られた地域のレベルから地球レベルに至るまで、生物多様性の保全をなすべき義務ないし責任を負っていることに異論を述べる者はいない。また、この義務ないし責任の根拠が、生物多様性の様々なレベルにおける価値に求められることにも異論は存しない。
　すなわち、生物の多様性のヒトにとっての価値は、概ね三つのレベルでとらえられる。第一に生物多様性の構成要素の自然資源としての有用性（例えば、第一次産業が自然資源を重要な拠り所としていること、三〇〇〇近くの抗生物質が微生物に由来するなど）、第二に多様な自然生態系が果 たす生態的機能によるヒトの生活環境の維持（例えば、大気の質の維持、気候の制御、淡水の供給の調節、有機物の分解等）、第三にヒトの精神作用に果 たす美的（芸術的）価値、教育的価値、レクリエーション的価値などである。
　こうした価値は、現世代の我々のみならず、将来世代が等しく享受すべきものである。生物資源は、先祖から受け継いだ遺産ではなく、将来世代に残すべき財産なのである。
(三)ところで、人類が生物の多様性を保全すべき義務ないし責任の根拠は、実は右に述べた人の評価にかかる「価値」に限定されるものではない。本来、人間がどのように評価するか、また認識するかに関係なく、生物の多様性の構成要素たる自然物（多様な野生状態にある生物とそれを取りまく野生状態にある非生物的要素）は厳然と存在するものである（自然物の存在の尊厳）。この事実に基づき、人間は、「自然を自然それ自体として理解する」、「ヒトのためではなく自然そのもののために理解する」といった倫理的理解を持たなければならない。この考えは、レオポルドの著した「野生のうたが聞こえる」というエッセイ集の中で展開された。
　すなわち、「ランド・エシック（土地の倫理）とは、」「共同体という枠を、土壌や水、植物、動物、つまりはこれらを総称した「土地」にまで拡大した場合の倫理を指す。要するに、ランド・エシックは、人という種の役割を、土地という共同体の征服者から、平凡な一員、一構成員へと変えるのである。これは、仲間の構成員に対する尊敬の念の現れであると同時に、自分の所属している共同体への尊敬の念の現れでもある。」と主張したのである。
　このレオポルドの主張は、その後一般的な理解を呼び、一九八二年の国連憲章で採択された世界自然憲章は「生物はすべてそれぞれに独自であって、人間にとっての価値には関係なく尊重に値する。そして、そのような認識を他の生物たちに認めるためには、人間は倫理的な行動規範に導かれなければならない」と述べるに至ったのである。
(三)この倫理的理解は、実際、一定の実定法的効果を招来してきた。それは、人類の生物多様性ないし自然を保全すべき義務の立法であり、我が国においても、個別 の自然環境保護立法において具体的に言及され、規定されているところである。
　こうした実定法的効果が倫理的理解によって招来された過程については、次のように理解できよう。すなわち、人間（国家、地方自治体、個人等あらゆるレベル）の自然物に対する倫理的理解の源泉である自然物の存在の尊厳から一種の権利（自然物の生存の権利）が派生し、こうした権利と表裏をなすものとして、義務規定の形式で人間に義務を課す立法がなされた、ということである。人間の自然物（生物多様性、自然環境）を守る実定法上の義務は、自然物の生存の権利を裏返しにしたものであることが留意されなければならない（ただし、こうした自然物の生存の権利は、人間の権利と全く同質・同内容である必然性はない）。
(四)このように、自然物の存在の尊厳から自然物の生存の権利が派生するわけであるが、この権利は何らかの形で実定法的効果 を生じる。そして、まさにこの実定法的効果のひとつとして、自然物の訴権が認められ、自然物の当事者能力が肯定される。なぜなら、
　第一に、自然物の生存の究極の救済手段となりうるものが訴訟であり、その訴訟に参加することが自然物の生存を図るために不可欠だからであり、
　第二に、その訴訟に直接参加することが、自然物の生存をはかるための最善にして不可欠の手段だからである。例えば、重要な自然物の生存が危機に瀕しているが、自然物の生存をはかろうとする自然人等が存在せず、あるいは現行法上当事者適格を認められるものが存在しない場合には、得てして自然物に対する侵害主体の立場のみを尊重する結果 となってしまい、自然物は自らの生存を喪失していくのを黙って受け容れるしかないという事態に至る。

２　自然物の当事者能力を承認することの効能
(一)自然物の生存をはかることの人間にとっての価値（利益）
１(一)で述べたように、生物多様性の構成要素である自然物は、遺伝子レベル、種ないし個体群レベル、生態系レベルそして景観レベルにおいて、自然資源としての有用性、生態系機能のメカニズムとしての有用性、精神作用を涵養する媒体としての有用性を有しており、人間はこれらの価値を将来世代に承継しなければならないことから、現世代の人間はその義務を果 たすべき有効な手段を講じなければならない。
　そして、より本質的義務である、自然物の存在の尊厳を尊重し、その生存を図るために有効な手段を講じなければならない。
(二)その場合、極めて有効な手段のひとつが、自然物の当事者能力を承認することである。
　その理由は以下のとおりである。
　第一は、当事者適格の問題であるが、具体的ケースについて、自然物の生存のために訴訟を提起しようとする者であって、かつ現行法上当事者適格を有する者がおよそ存在しない場合があるからである。例えば、川が汚染された場合に、民事ないし行政訴訟の提起を考えた場合、当事者適格を認めうるのは一般 にその川岸の住民などである。しかし、こうした住民の中には汚染自体に関心を払わない者がいる場合もあり得るし、救済を求めたいが、様々な社会的制約によって訴訟を断念することもある。
　第二は、本案判断の問題であるが、例えば、ある者が当事者適格を認められたが、その者自身の健康等の被害が相対的に軽微な場合は、原告の利益と汚染の差し止め等を認めることによる被告の負担や社会的影響等が比較衡量 された結果原告が敗訴することがあり得るが、川の生態系自体には極めて深刻な影響があったとしても、そのこと自体は直接的に考慮されないことになってしまう。
　第三は、判決結果の受益の問題であるが、損害賠償を命ずる判決においては、当然のことながら原告自身の損害が算定される結果 、自然物の受けた損害自体は十分に評価されず、かつ自然物の生存の回復に向けられない、ということである。例えば、ある汚染者がその活動によって、年に一〇〇〇万円の割合で川に損害を与えているのに対し、原告たる住民の損害額の合計がわずか一〇〇万円に過ぎず、その結果 汚染者が汚染行為を停止せず、川自体の損害発生は継続するといった場合は容易に想像できる。
　従って、自然物の生存をはかり、人間に課された義務を果たしていくためには、自然物の当事者能力の承認は極めて大きな効能を持ち、かつそれを認めることが、不可欠であることは明白である。

二　自然物の訴訟能力
１　確かに、自然物が単独で原告になった場合には、それ自体が単独で訴訟追行を行うことは物理的に不可能である。
　しかしながら、その事は、自然物が原告である場合にのみ認められる特殊な現象ではない。
(一)法人に対する法制度の変遷の歴史をみても、当初から法人は法人格を有していたのではなく、法人が社会に果 たす役割の重要性に鑑みて法人自体に当事者能力を認める必要性が生じ、そして、観念の存在である法人にかかる能力を認めることができる法律上の理論構成が可能となったからこそ、法人に当事者能力を認める現在の制度が完成されたのである。
　また、法人に当事者能力を認めたとしても、観念の存在である法人は、それ自身が訴訟追行を行うことは法人実在説に立っても物理的に不可能である。
　しかし、会社と委任契約を締結し善管注意義務と忠実義務を負っている（代表）取締役が訴訟行為を行う場合には、当該代表者は会社の利益の為に訴訟追行を行う事が期待できると価値判断されたが故に、法人とは別 個の人格である代表取締役の訴訟行為が、社会科学的な価値判断過程を経て、観念の存在である法人自体の訴訟行為としてみなされているのである。
　このように法人の当事者能力及び訴訟能力は現代では当然の如く認められているが、それは決して、アプリオリに認められていたものではなかったのである。
(二)また未成年者、とりわけ幼児・嬰児は訴訟無能力者とされるが、彼らの欲するであろうところを推察し、それに沿うように訴訟を追行することが期待できる彼らの法定代理人が、幼児・嬰児の利益の為に彼らの訴訟能力が不備な点を補って訴訟行為を行うのである。
　ここには、そもそも幼児・嬰児が何を欲しているかについての法定代理人に対する具体的な意思表示はないが、彼らに最も近い存在の訴訟能力者であれば、彼らの最も利益と思われるところを汲み、それに応じた訴訟行為をすることが期待できるという価値判断がある。
　さらに、胎児は人の萌芽にすぎないので当事者能力を有していないが、例外的な場合には当事者能力を有するものとされ、訴訟能力の面 については未成年者の場合と同様の価値判断から、母が親権者として訴訟行為を行うことが認められている。
２　そうであるなら、自然物についても、その当事者能力及び訴訟能力を観念する必要性があり、その必要性を実現する法律上の理論構成が可能であるならば、何ら法人等と別 異に解する必然性は存在しないというべきである。
　自然物に当事者能力を認める根拠と必要性については前述したので、以下には自然物の訴訟行為を具体的に実現する理論構成を示す。
(一)この点、自然物と共に環境保護団体が原告として名を連ね、自然物を代弁して訴訟を追行するならば、自然物の訴訟能力は実質的に補完されるというべきである。実際、アメリカの同種訴訟においては、環境保護団体が自然物の権利を代弁する形で自然物の訴訟能力の不備な点を補っている。
(二)このような補完関係が認められるのは、自然物の立場に立って自然物が何を欲しているのかを正しく理解でき、その為には如何なる主張立証が必要かつ有益なのかを最も良く認識し、それらに基づく当該自然物の為に最も適した訴訟追行が期待できるのは、その自然物の保護に最も近い存在としての自然保護団体等であるということができるからである。
　そしてその様な団体等以外は、自然物が物理的に有している訴訟能力の不備な点を補う資格がない。およそ自然物の生存を心配する誰でもが、そのような自然物の後見人的地位 に付けるとするのであれば、濫訴の弊があるうえに、自然物の権利利益が正しく法廷の場で代弁できないからである。
　逆に、原告たる自然物の保護に最も近い存在たる団体等（最も近いか否かは、そのような団体等が原告たる自然物を保護する上でいかなる活動をしてきたか否か、組織としてどの様に構成されているのか、原告たる自然物が何を欲しているのか及びその欲するところに沿う為の自然物に有利な主張立証をする事が可能な程度に基礎資料・情報を有しているか等の点から実質的に判断される事柄である）であるならば、嬰児や胎児と同様に自己の欲するところを言語で表現できない自然物が何を望んでいるのかを正しく推察し、自然物が法廷に立つ以上に彼らの権利利益を実質的に擁護する訴訟行為を行うことが可能となるのである。
(三)本件においては、原告オオヒシクイ個体群を現地において継続的に調査し、オオヒシクイに関する情報を保有しており、その生態を熟知し、その保護及び種の保存に関する調査研究活動を目的として活動してきた原告ヒシクイ保護基金および同保護基金の構成員らがまさに適格な「原告たる自然物の保護に最も関心のある団体」といえ、自らの訴訟行為を行うとともに、相原告たる原告オオヒシクイ個体群の後見人的役割を果 たし、自然物のための訴訟行為を行うことができるのである。

三　原告オオヒシクイ個体群の、地方自治法二四二条にいう「普通地方公共団体の住民」への該当性
１　「住民」とは当該地方公共団体内に住所、つまり生活の本拠を有する者をいい（法一○条一項）、納税者であることや選挙権者であることは必要ない。
　また、行為能力（未成年者が当事者となる場合）や日本国籍（外国人が当事者となる場合）を有することも必要とされていない。住民登録はおろか法人格をも有しない権利能力なき社団さえ、「住民」たり得る。
　このように「住民」の範囲が極めて広く解される理由は、住民訴訟制度は、地方公共団体の財務の適正を図り、住民全体の利益を守るためのものであって、原告自体は問題提起を行うものに過ぎないという側面 が強いからである。
それゆえ、当該地方公共団体内に生活の本拠を有し、一定の社会的作用・反作用のやりとりの中で人間と共存しながら生活するオオヒシクイを、「住民」に含めることに本質的な問題点は何ら存しない。
２　そして、住民訴訟制度の趣旨に照らせば、むしろ積極的に、原告オオヒシクイ個体群は「住民」に含まれると解すべきである。
原告オオヒシクイ個体群は、被告知事の違法行為によってその越冬地の保護を受けられず、その結果 衰退を余儀なくされ、自らの衰退の事実そのものが県に対する損害と評価される。このように、特定の者が、当該損害賠償請求権の適正な行使（地方公共団体の財務行為）に直接・密接な被害関係を持つ場合、その者自身がその行使を求めることが望ましいことは明白であり、かつそのような立場にあるものが当該住民訴訟を追行することは、当該地方公共団体に対して当該財務行為の行使について真剣な反省を迫るという効果 がある。この効果こそ、住民訴訟の制度目的の最も本質的な要素に他ならない。従って、住民訴訟制度の趣旨に照らせば、むしろ積極的に、原告オオヒシクイ個体群は「住民」に含まれると解すべきである。

第四　鳥獣保護区制度の概要と効果
一　鳥獣保護区制度の根拠
　鳥獣保護法は、都道府県知事は、鳥獣の保護繁殖を目的とする事業（これに係る狩猟に関する取締りを含む）即ち鳥獣保護事業を実施すると定めている（同法第一条の二第一項）。鳥獣保護事業の実施にあたっては、環境庁長官が自然環境保全審議会の意見を聴き、且つ、農林水産大臣に協議して定める基準にしたがって、鳥獣保護事業計画を樹立することとしているが（同条同項）、鳥獣保護区制度は、鳥獣保護事業計画の柱のひとつとして実施されている。

二　鳥獣保護区制度の内容と設定の効果
　鳥獣保護区は、野生生物生息地の保護地域制度のひとつである。保護区設定の直接の効果 としては、第一に、鳥獣の捕獲が禁止され（鳥獣保護法第一一条一項一号）、第二に環境庁長官または都道府県知事は鳥獣保護区の区域内の土地又は立木竹に鳥獣の成育及び繁殖に必要な営巣、給水、給餌等の施設を設けることができ、その土地又は立木竹の所有者はこれを拒むことができないこととなる（同法第八条の八）。具体的には、第六の三で後述する生物多様性国家戦略で紹介されているように、水鳥の餌となる水草の埴栽など生息環境保全のための様々な事業が行われている。また、鳥獣保護区設定の効果 はこれら二点につきるものではなく、右国家戦略で述べられているように、保護区設定により、「植生や鳥獣の餌生物等を含む生息環境が一体として保全されるという効果 もある」のである。

第五　原告オオヒシクイ個体群に関わる鳥獣保護区設定の経過
一　本件監査請求に至るまでの江戸崎鳥獣保護区の設定経過
　１　一九五六年（昭和三一年）一〇月八日
　　小野川旧河道と引舟の北側について鳥獣保護繁殖を目的として一五六ヘクタールを、禁猟区として設定する。
　２　一九六一年（昭和三六年）一一月一日
　　設定期間を更新するが一九六三年（昭和三八年）六月一五日制度改正があり、禁猟区から鳥獣保護区と改正する。
　３　一九七一年（昭和四六年）
　　当該鳥獣保護区を一四七ヘクタール拡大して三〇三ヘクタールとする。
　４　一九八一年（昭和五六年）一一月一日
　　当該鳥獣保護区の設定目的を集団渡来地の保護区として期間更新する。
　５　一九九一年（平成三年）一一月一日
　　集団渡来地の保護区として稲波干拓地二一〇ヘクタールを追加設定し、当該鳥獣保護区を五一三ヘクタールに拡大する。

第六　原告オオヒシクイの状況
一　原告オオヒシクイ個体群の重要性ないし稀少性とその生息状況の推移
１　我が国に渡来するオオヒシクイの数は約三〇〇〇〜四〇〇〇羽であり、その定期的な越冬地としては宮城県の伊豆沼、新潟県の福島潟、滋賀県の琵琶湖などが知られているが、その多くは日本海側の新潟県から滋賀県にかけての地域に存在する。
　本件越冬地は、二ヶ所しかない太平洋側の越冬地のうちの一つで（もう一つは宮城県の伊豆沼）、太平洋側の越冬地の南限と考えられており、且つ、関東地方唯一の越冬地である。
２　関東地方はかつて国内最大級のガン類越冬地であり、本件越冬地も昭和
初期頃は、現在よりも小野川の川幅が各所で広くなって沼沢地となっていたことから、現在に比べオオヒシクイの生息にとって良好な環境であったと推測され、その渡来数はかなりの数に昇ったものと思われる。
　しかし、狩猟の影響と、開発により水田、湖沼、干潟などの湿地の埋め立てが盛んに行われ、生息地が奪われた為に急激にその個体数が減少し、高度成長期に入って、統計的調査が実施されなかったこともあって、集団渡来が確認されない状況にあったが、一九八五年（昭和六〇年）から一九八六年（昭和六一年）にかけての冬に開始された統計的調査の結果 、五〇羽の原告オオヒシクイ個体群の渡来が公的に確認された後は毎年継続した個体群の渡来が確認され、一九九五年（平成七年）には六四羽の渡来が確認されている。
　戦後記録として残存する本件越冬地におけるオオヒシクイの渡来状況は次の通りである。
・一九六三年（昭和三八年）　一月一五日　一羽
・一九七五年（昭和五〇年）　一月一五日　二羽
・一九七九年（昭和五四年）　　四月三日　一羽
・一九八五年（昭和六〇年）
　二月一二日　渡来の確認はあるが数不明
・一九八五年（昭和六〇年）
一二月一五日　渡来の確認はあるが数不明
・一九八六年（昭和六一年）　一月二四日　五〇羽
・一九八七年（昭和六二年）　一月一五日　五五羽
・一九八八年（昭和六三年）　一月一五日　四四羽
・一九八九年（平成元年）　一月一五日　五四羽
・一九九〇年（平成二年）　一月一五日　五〇羽
・一九九一年（平成三年）　一月一五日　四六羽
・一九九二年（平成四年）　一月一五日　五一羽
・一九九三年（平成五年）　一月一五日　五二羽
・一九九四年（平成六年）　一月一五日　五八羽
　一九九五年（平成七年）　　　　　　　六四羽
　なお、原告オオヒシクイ個体群の渡来状況の調査結果によれば、近年個体数が漸次増加傾向を示してはいるが、それでも群れを維持するのに限界に近い個体数であることに変わりはない。生存可能なサイズを未だ回復することができず、成鳥と幼鳥の個体数比など個体群の構成における問題が解消されず、また個体の行動に異常が発生しており、衰退を余儀なくされている。「日本の絶滅のおそれのある野生生物」（平成三年環境庁編、いわゆる日本版レッドデータブック）では、「希少種」に指定されている。
３　このように、原告オオヒシクイ個体群は近年の調査では平均五〇羽程度と少なく、群れを維持するのに限界に近い個体数である。
しかし、「日本雁を保護する会」とロシア科学アカデミーとが合同で行った首環標識を用いた調査によれば、本件越冬地以外の我が国の越冬地に渡来するオオヒシクイの群れの中には多数の右首環標識を付けた個体が観察され、その結果 我が国に渡来するオオヒシクイの多くがカムチャッカ半島からやって来ることがわかってきたのに対し、原告オオヒシクイ個体群の中には右首環標識を付けた個体が含まれたことが一度も無く、他の越冬地に渡来する個体群とその由来を異にする可能性がある。
　そうであるとすれば、原告オオヒシクイ個体群は全世界の内五〇羽程度しか存在しない貴重な、しかも絶滅の危機に瀕している個体群である可能性がある。

二　本件越冬地における鳥獣保護区設定の現状と本件江戸崎鳥獣保護区平成三年拡大部分（稲波）以外の地域の越冬地としての重要性
　本件監査請求時点（平成七年九月二五日）で、本件越冬地である稲波、引舟・羽賀、引舟・羽賀ならびに稲波両地区に隣接する小野川、旧小野川、および霞ヶ浦湖心水域（西浦）の内、鳥獣保護区に指定されていた地域は本件江戸崎鳥獣保護区平成三年拡大部分（稲波）のみであり、その他の地域は狩猟区域のままとなっている。
　しかしながら、本件越冬地はそもそも稲波だけでは成り立たず、他の地域が併存することによって越冬地として成り立っているのである。
稲波地区以外の越冬地の重要性は次に述べるとおりである。
１　本件引舟・羽賀地域（別紙図面四）について
　(一)そもそも稲波、本件引舟・羽賀地域の両地域は、その後干拓されてしまったが、ともに霞ヶ浦の内湖だった地域であり、干拓以前はオオヒシクイの越冬にとって良好な環境であったものと推測される。
　　　そして、オオヒシクイを含むガン類はその習性として生息地に対する伝承的固執が強固であるとされており、現在原告オオヒシクイ個体群も、この習性に従って、その環境の悪化にも拘わらず、代々越冬地として受け継がれた稲波や本件引舟・羽賀地域を利用しているものと思われる。
　(二)本件引舟・羽賀地域へのオオヒシクイ飛来状況は、記録があるものだけでも以下のとおりである。
　　（１）一八八九年（平成元年）二月一八日から一九日にかけての雁を保護する会の調査によれば、本件引舟・羽賀地域内の水田でオオヒシクイが採食し、その数が最終的には五〇羽にのぼったことが確認されている。
　　（２）同年同月、本件引舟・羽賀地域内の後記首都圏中央連絡自動車道（以下「圈央道」という）のルート予定地上に位 置する水田にオオヒシクイが飛来し、夜間を中心に採食しているのが確認された。この飛来の状況は、水田の所有者によってビデオフィルムに撮影されている。
　　　　 尚、この水田所有者の話によれば、これ以前にも、毎年同人の水田にオオヒシクイが飛来していたということである。
　　（３）圈央道計画における、県都市計画地方審議会（以下「県都計審」という）環境影響評価専門部会（以下、「アセス専門部会」という）の一九九一年（平成三年）七月の県に対する報告では、圈央道のルート予定地である本件引舟・羽賀地域が原告オオヒシクイ個体群の餌場、休息場所であることが確認されている。
　　（４）東京電力茨城支店は、本件引舟・羽賀地域を原告オオヒシクイ個体群の越冬地として認め、一九九五年（平成七年）から同地域内でのヘリコプターによる送電線の保守点検を中止したほか、同年七月には原告オオヒシクイ個体群が遠方から送電線を確認できるように同地区内で一五キロメートルにわたって標識を設置している。
　　　(三)以上のように、本件引舟・羽賀地域は、稲波と並ぶ本件オオヒシクイ個体群の餌場であることが確認されているのであるが、野生動物の生息には豊富な餌場と安全な塒が必要であり、特に、オオヒシクイはその生態上、越冬地内に補完しあう複数の採食地を必要とすることが明らかとなっている。
　そして、本件引舟・羽賀地域と稲波はまさにこの互いに補完しあう複数の採食地であり、霞ヶ浦周辺の本件越冬地で今までオオヒシクイが越冬することができていたのは、稲波と引舟・羽賀という二つの採食地が保障されていたが故なのである。
　この本件引舟・羽賀地域が採食地として機能しなくなれば、前述のように右地域に伝承的固執を有するオオヒシクイが、他に採食地を求める可能性は皆無に近く、その結果 本件越冬地自体を放棄し、個体群が消滅する可能性が極めて高いといわなければならない。
２　別紙図面五記載の地域（以下、「本件稲波および引舟・羽賀に隣接する小野川水域」という）について同地域は、餌場としての本件引舟・羽賀地域、稲波と一体不可分であり、且つ、オオヒシクイの貴重な餌資源である水性植物のマコモが植生する川である。
　従って、小野川が餌場として機能しなくなることは、同時に引舟・羽賀、稲波両地区が餌場として機能し得なくなることに他ならないばかりかオオヒシクイからマコモを奪うことになる。
３　本件旧小野川水域（別紙図面六）および本件霞ヶ浦湖心水域（西浦）（別紙図面 七）について
　両水域は、共に原告オオヒシクイ個体群の塒であり、本件旧小野川水域が主たる塒として（もっとも、最近、本件旧小野川水域が塒として一時期機能しなくなっていた事情は後述の通 りである）、本件霞ヶ浦湖心水域が補助的塒乃至避難場所として機能してきたものである。
　言うまでもなく、常に外敵に晒されている野性動物にとって、複数の塒が保障されていることがその生存に不可欠である。従って、本件旧小野川水域（別 紙図面六）および本件霞ヶ浦湖心水域の両水域が塒として機能しなくなれば、原告オオヒシクイ個体群が消滅する可能性が極めて高くなる。

三　原告越冬地における銃猟がオオヒシクイの生息に与える影響
１　そもそも、国内に渡来するガン類は、いずれも極めて警戒心が強くその顕著な例として餌付け等は全く出来ない。
　又、原告オオヒシクイ個体群は、行政が保護策を講じないことと、後述するような最近相次いだ妨害行為の結果 、とりわけ過敏な状況にある。
もとより、オオヒシクイ自身は天然記念物であり、狩猟鳥から外されているために直接狩猟されることはない。
　しかし、直接狩猟されることはなくても、生息区域内で発砲があるということは、野性動物にとって脅威であることは当然であり、とりわけ前述のようにきわめて神経質なオオヒシクイにとって発砲による生息への悪影響（所謂狩猟圧）は多大であるといわねばならない。
２　本件越冬地における銃猟の状況
　茨城県においては、一九八五年（昭和六〇年）度から一九八九年（平成元年）度の五年間に狩猟者登録を受けた者により県内で捕獲された鳥類が実に合計一二七万五四二四羽に及び、特に一九八九年（平成元年）度に捕獲された鳥類が二六万三〇二四羽で全国第一位 という数字が示すように、全国有数の狩猟県である。本件越冬地が、この茨城県内にあること及び多数の鳥類が生息する霞ヶ浦及びその隣接地域であることからすれば、本件越冬地内における銃猟も相当数に及ぶことは明白であり、この事実は建設省等によってなされた薬莢の残置状態の調査記録及び狩猟小屋（所謂鳥屋）の設置状況からも明らかである。
３　本件越冬地における銃猟が本件個体群の生息状況に与える影響
　前述のように、オオヒシクイとりわけ原告オオヒシクイ個体群の過敏性及び本件越冬地内で多数の銃猟が行われているという事実から、銃猟が原告オオヒシクイ個体群の生息に悪影響を及ぼしていることは容易に想像がつくのであるが、現に以下のような具体的状況が存在するのである。
　(一)一九八八年（昭和六三年）頃、江戸崎町で越冬中のオオヒシクイが何者かによって密猟されている。
　ちなみに、県はこれを放置し密猟者を捜査していない。
　(二)前述のように小野川はオオヒシクイの餌であるマコモが植生する為、
かつて、本件稲波および引舟・羽賀に隣接する小野川水域で原告オオヒシクイ個体群が採食する様子が観察されたが、本件監査請求時においては、本件稲波および引舟・羽賀に隣接する小野川水域には多数の鳥屋が設置され銃猟が頻繁に行われている為、原告オオヒシクイ個体群は小野川を避けているばかりか、対岸の稲波（これは鳥獣保護地区であることに留意されたい）に飛来した群れが小野川での銃声に怯え、着地せずにそのまま飛び去ってしまう様子が観察されている。
　　　(三)稲波から一〇〇メートル以内の範囲に、稲波に向けて三基の鳥屋が設置されており、そこから稲波に向かって発砲が行われていた。
　ちなみに、稲波は鳥獣保護区であり、鳥獣保護区に向けての発砲は違法であるが、県及び建設省はこれを放置している。
　(四)霞ヶ浦の湖畔には、多数の鳥屋が設置され、本件個体群の生息場所に向けて発砲が行われている。
　又、稲波、引舟・羽賀両地域と霞ヶ浦を結ぶ本件個体群の飛行コースにも鳥屋が設置され、発砲が絶えない状態にあった。
　(五)夜間の発砲は違法であるにも拘わらず、一九九五年（平成七年）一月一一日午後九時頃、同月二五日午後六時頃及び同月二七日午後八時頃それぞれ、稲波地区で発砲があり、原告オオヒシクイ個体群を脅かした。
４　銃猟に使用される鉛散弾に含まれる鉛がオオヒシクイの生息に与える影響
　(一)銃猟の原告オオヒシクイ個体群の生息に与える影響は、単に狩猟圧に
止まるものではない。
　白鳥や雁類等の水鳥は、砂利を飲み込んで砂嚢に蓄え、食物を消化する為、鉛散弾（直径約三ミリ）や釣りの重りを小石と間違えて飲み込み、胃液によって溶け出した鉛で中毒に陥るのである。
　この鉛中毒の症状は非常に残酷なものであり、消化され血液中に入った鉛によって筋肉組織が破壊され飛行が困難になると共に、消化器官も機能が低下し、遂には餓死するというものである。
　多くの野生の鳥が鉛中毒で苦しみ死んでいることは、既に一〇〇年以上も前にアメリカで指摘されていたことであるが、日本では一九八九年（平成元年）と一九九〇年（平成二年）にマガン等数万羽の水鳥が渡来することで有名な北海道美唄市宮島沼で合計一〇〇羽を越えるオオハクチョウやマガンの鉛中毒事件があったことからよりクローズアップされるに至っている。
　今春、自然環境研究センターと野生動物救護獣医師協会が秋田、千葉、石川など七県で捕獲したマガモ、カルガモなど八種、合計一〇七羽を対象にした調査によれば、肝臓から最高で二四ｐｐｍの鉛が検出された個体の存在が確認されており、これは、狩猟が禁止されている千葉県所在の宮内庁の鴨場の水鳥の平均値の実に四八〇倍もの汚染である。
　又、調査対象の全体でも、生体にとって危険レベルとされる汚染濃度二ｐｐｍを越える個体が六・五パーセントを占めている。
　このように、一般的に銃猟に使用される鉛散弾に含まれる鉛が水鳥の生態に悪影響を及ぼしているのは明らかな事実である。
　(二)そして、前述のように本件越冬地の所在地である茨城県が全国有数の狩猟県であることからすれば、県内で使用される鉛散弾の数も又膨大な数に及ぶことは当然の帰結である。
　又、一般に、一羽の鳥を撃ち落とす為には散弾が数発発射されるといわれており、そうであるとすれば、右の如き夥しい捕獲鳥類の数倍の散弾が茨城県内に残置されていることになるのである。
　そして、本件越冬地も例外ではなく建設省等によってなされた薬莢の残置状態の調査記録によれば、本件越冬地（当然稲波地区は除く）全域にわたって薬莢が残置されていることが確認されているのである。
　従って、本件越冬地の原告オオヒシクイ個体群も、鉛散弾に含まれる鉛によって、前述の調査の対象となった水鳥と同程度、或るいはそれ以上の悪影響を受けているといわねばならない。
　(三)この鉛散弾の問題については、アメリカでは一九九一年以降、水鳥の狩猟については二ｐｐｍを越える汚染個体が全体の五パーセントを越える区域から順に鉛散弾の使用を禁止し、現在では全米で使用が禁止されている。
　又、ヨーロッパでも数カ国が鉛散弾の使用を禁止し、中国とロシアでも規制が始まっている。
　しかし、日本ではこの鉛散弾の使用の規制は全く進んでおらず、放置状態である。
　もとより、鉛散弾の使用の問題は、当該区域内で狩猟が許されるが故に問題となるのであり、狩猟が禁止されれば抜本的解決が図れることは言うまでもないことである。
５　その他の人間活動が原告オオヒシクイ個体群の生息に与える影響
　本件越冬地内において、銃猟以外の人間活動によって原告オオヒシクイ個体群の生息に悪影響を与えているものは次のとおりである。
　(一)一九九四年（平成六年）一二月上旬に、越冬地内に複数のパラグライダーが連日進入し、原告オオヒシクイ個体群目掛けて低空飛行や離着陸を繰り返し、その結果 本件個体群を再三脅かし飛び立たせている状況が目撃されている。
　ちなみに、この目撃者は県の鳥獣保護員であり、その後、この状況を県環境保全課に連絡していたにもかかわらず、県は約一ヶ月にわたって放置し続けた為、原告オオヒシクイ個体群は相当なストレスに晒された。
　(二)霞ヶ浦では、従来から本件越冬地である大山沖でジェットスキーが行われ、原告オオヒシクイ個体群の安息を脅かしていたが、一九九四年（平成六年）冬以降は小野川にまで進入し、群が採食する場所から二〇〇メートル近くを爆音を轟かせながら暴走するようになっており、群れがその度に一斉に首を立てて緊張する状況が観察されている。
　(三)一九九四年（平成六年）一一月に原告オオヒシクイ個体群が渡来して以来、翌年の一月頃迄の間、本件越冬地内でにおいて放し飼いの犬が多数横行し、頻繁にオオヒシクイを追い回すことによって原告オオヒシクイ個体群に脅威を与えた。
　ちなみに、犬の放し飼いは県の条例違反であり、県の鳥獣保護員がこの事実を目撃していながら、県はこの状態を放置し続けていた。
　(四)一九九五年（平成七年）一月九日午後六時ころ、本件越冬地上空に正体不明のヘリコプターが飛来、低空飛行、地上照射等を行って原告オオヒシクイ個体群を脅かし、飛び立たせた。
　ちなみに、ヘリコプターによる影響については、従来行われていた東京電力のヘリコプター点検が、雁を保護する会の要請に答える形で、今後冬期の間自粛されるこになった経緯は前述のとおりである。
　(五)一九九五年（平成七年）、本件越冬地内において原告オオヒシクイ個体群の生態調査をしている建設省の調査員の自動車が、本件越冬地内をヘッドライトを付けて縦横に走り回り、本件個体群にストレスを与えた。
　(六)一九九三年（平成五年）一二月に、本件旧小野川水域の隣接地に江戸崎町が公園を造り、夜間の照明を行ったことにより、原告オオヒシクイ個体群が本件旧小野川水域を塒にすることが出来ない状況にあった。
　右夜間の照明は、再三の要望にもかかわらず中止されるこなく継続され、本年三月になってようやく改善されたものの、群れが本件旧小野川地区水域を塒にする状況には至らずに繁殖地に渡去している。
　尚、同年一一月に渡来した個体群は、再び同水域を塒として利用している。

第七　鳥獣保護区設定基準への該当性

　一　この項では、鳥獣保護区設定の基準を明らかにし、第六で述べた本件越冬地の右基準への該当性について述べる。
１　一般に行政庁の裁量処分については、「裁量権の範囲をこえ又はその濫用があった場合に限り、裁判所は、その処分を取り消すことができる」（行政訴訟法三〇条）とされている。いかなる場合に、裁量 権の踰越または濫用があるといいうるかは、裁量権を授権する法律の解釈及び与えられている裁量 権の個別具体的な行使の実態についての法的評価に委ねられている。
２　この点、鳥獣保護法は、鳥獣保護区の設定について「環境庁長官又は都道府県知事は鳥獣の保護蕃殖を図る為必要ありと認むるときは政令の定むる所に依り鳥獣保護区を設定することを得」（同法八条の八）と規定しつつ、次のとおり具体的な判断基準を設定して、都道府県知事の裁量 権を厳しく限定している。
　鳥獣保護法は、都道府県知事が国の機関委任により鳥獣保護事業計画（従って鳥獣保護区設定）を策定・実施する旨規定している（同法第一条の二）。これは、地域の鳥獣の生息状況に即応して鳥獣保護行政を推進していくことが必要となるからである。他方、我が国全体として統一的かつ一定水準を保持した鳥獣保護行政を推進していくことも不可欠であるため、鳥獣保護区設定を含めた計画策定のための具体的統一基準が設定されることとされた（鳥獣保護法第一条の二）。この基準は、環境事務次官および環境庁自然保護局長の都道府県知事に宛てた通 達という法形式を採っている。
　すなわち、第六次鳥獣保護事業計画の基準については、環境事務次官による昭和六一年九月二四日環自野第五五号、環境庁自然保護局長による同五六号で、第七次鳥獣保護事業計画の基準については、環境事務次官による平成三年八月二七日環自野第三〇三号（以下、「第七次次官通 達」という）、および環境庁自然保護局長による同三〇五号（以下、「第七次局長通 達」で規定され、これらの基準の内に鳥獣保護区設定の基準が定められている。局長通 達は、次官通達をさらに具体化する細目（表題は、「第七次鳥獣保護事業計画の作成要領について」）となるものである。
　従って、県知事の設定権限は、この基準によって覊束される。
３　ただ、鳥獣保護法は我が国の野生生物保護に関わる法制の中でも最も長い歴史を持ち、法律の存在を支える立法事実は大きく変遷してきた。従って、基準の解釈においては、鳥獣保護法と鳥獣保護区制度の立法趣旨の検討が不可欠である（「二」）。
　また、本一九九五年（平成七年）「生物多様性国家戦略」が策定された（以下、「国家戦略」という）。これは、鳥獣保護行政を所管する環境庁を含む一一省庁の閣僚会議で承認された、全省庁の行政を内部的に拘束する指針であり、鳥獣保護区の設定についても言及しているので、これも検討しなければならない（「三」）。
　
二　鳥獣保護法および鳥獣保護区制度の立法趣旨
１　鳥獣保護法の歴史
　(一)鳥獣猟規則（明治六年太政官布告第二五号）の制定
　明治六年に近代日本最初の鳥獣法制たる鳥獣猟規則が制定された。この規則では、職猟と遊猟の区分、免許者の資格、銃猟を禁止する場所の指定、猟銃の使用制限、銃猟の期間、猟法の制限及び罰則等が規定されたが、毒餌の禁止を除いては銃猟のみを規制の対象としたものであり、狩猟の対象となる鳥獣も特に限定されていなかった等、狩猟の規制を通 じて公共の安寧秩序を維持するという側面が極めて強いものであった。
　(二)狩猟規則（明治二五年勅令二四号）の制定
　鳥獣猟規則は、明治二五年に勅令により狩猟規則に改められた。狩猟規則が鳥獣猟規則と異なる点は、対象となる猟具の範囲を銃器以外の網、わな等にも拡げたこと、遊猟、職猟の免許をそれぞれ甲種（銃器以外の猟法によるもの）と乙種（銃器によるもの）に分けたこと、捕獲を禁止する保護鳥獣を定め、また、特定鳥獣の捕獲禁止期間を定めたこと等である。希少化する鳥獣や、有益な鳥獣は狩猟を禁じ、また主として狩猟の対象となる鳥獣もその繁殖期には狩猟を禁じて生息数の維持を図るという考え方が、ようやくこの頃定着したことを示すものである。
　(三)狩猟法（明治二八年法律第二〇号）の成立
　明治二八年には狩猟に関する制度が初めて法律として公布され、保護鳥獣の販売、保護鳥のひな、卵の採取又は販売の禁止等が行われたが、大要は従前の狩猟規則と変わるところはなかった。
　その後の明治時代の鳥獣法制の改正経緯をみると、明治三四年には、劇薬、毒薬による狩猟の禁止、禁漁区制度及び銃猟禁止区域の制度の新設などが行われ、四三年には保護鳥類の数が六〇種に増やされている。
　(四)大正時代（現行法制の基礎の確立）
　明治末期から大正にかけての産業の発展、国土の開発、狩猟人口の増加に伴い、鳥獣の生息数の減少が顕著となり、このまま推移すれば、農林業の振興にも悪影響を及ぼすことが懸念されるにおよび、益鳥保護の観点からその乱獲の防止の強化が必要とされるようになり、大正七年、「狩猟法」に鳥獣保護の上から画期的な改正を加えて今日の鳥獣保護制度の母体ができあがった。
　この狩猟法（大正七年法律第三二号）は、保護鳥獣を指定する制度を廃止し、狩猟鳥獣を特定してこれ以外の野生鳥獣の捕獲を一般 的に禁止することとしたほか、狩猟鳥獣でも保護上の必要に応じて捕獲制度や狩猟期間の短縮を行うことができるとするなど、野生鳥獣保護理念上、当時としては画期的なものであった。
　特に重要なのは、狩猟鳥獣以外の鳥獣の捕獲を禁止した点である。これは、狩猟法が公共の安寧秩序の維持のみを目的とするものでないことは勿論、狩猟対象の管理にとどまるものでもなく、野生鳥獣の保全を目的とする法律へと脱皮しつつあったことを示している。
　(五)一九六三年（昭和三八年）までの改正
　昭和初期においては鳥獣法制の大きな変更は行われず、戦時体制に入ると軍事上の要請から毛皮獣の養殖、改良とその生産、配給の統制などを目的とする一連の措置がとられた。
　戦後、米国占領軍の先進的な鳥獣保護管理理念に基づいてアメリカから行政指導者が招聘されたり、戦後の林野の荒廃復旧とも関連して、鳥獣の保護繁殖の必要性が強く叫ばれるようになったことから、我国の鳥獣行政は大きな前進をみることとなった。このため、数次にわたる法規の改正が行われたほか、愛鳥週間といった行事も、昭和二二年ころから行われるようになった。
最も重要なのは次の二点である。
　第一に、昭和二五年の法改正（昭和二五年法律第二一七号）では、ついに鳥獣保護区制度が創設された。
　第二に、昭和二二年には狩猟鳥獣の種数を半減させたほか、狩猟鳥の一人一日当たりの捕獲数の制限等が行われた。
　こうして、狩猟者等の行動のみならず、土地所有者等の私権を鳥獣保護のために公的に制限し得る途を開かれることなったものであり、鳥獣保護の充実という観点から大いに評価し得るものであった。
　(六)「鳥獣保護及び狩猟に関する法律」への改名を含む大改正（昭和三八年法律第二三号）
　このように我国の鳥獣行政は、逐次整備され、目的自体も狩猟の適正化から野生鳥獣の保全へと大幅に比重を移しつつあったが、効果 としては、国民生活の向上に伴う狩猟の普及及び狩猟技術の発達並びに国土開発の進展による野生鳥獣の生息環境の悪化等の諸事情を原因とする野生鳥獣の減少傾向に歯止めをかけることはできなかった。
　このような状況の下で農林大臣から鳥獣審議会に諮問が発せられ、その答申に従って狩猟法に大改正が加えられた。その主な内容は次の通 りである。
ア　法律の名称を「鳥獣保護及び狩猟に関する法律」（以下、「鳥獣保　護法」という）と改め、法第一条で鳥獣保護思想が明確にされた。
イ　都道府県知事が鳥獣保護事業計画を立て、これに基づき鳥獣保護事業を実施することとした。
　すなわち、第一次鳥獣保護事業計画（一九六四年（昭和三九年）四月一日から一九六七年（昭和四二年）三月三一日）にはじまり、第六次鳥獣保護事業計画（一九八七年（昭和六二年）四月一月から一九九二年（平成四年）三月三一日）、第七次鳥獣保護事業計画（一九九二年（平成四年）四月一日から一九九九年（平成九年）三月三一日）へと至っている（第一次計画のみが三カ年計画で、以降は五カ年計画である。）。
ウ　禁猟区制度を廃止し、従来の禁猟区においては土地所有者等の保護　繁殖施設設置の受認義務を課して、それを鳥獣保護区に移行させ、立　木竹の伐採制限等がなされる従来の鳥獣保護区は特別 保護地区として　新制度による鳥獣保護区内に指定することとしたと共に休猟区制度を　設けた。
エ　鳥獣保護行政強化のため、都道府県の補助職員として鳥獣保護員を　置くこととした。
オ　都道府県知事の諮問機関として都道府県鳥獣審議会を置くこととし　た。
　(七)一九七八年（昭和五三年）の改正
　一九六三年（昭和三八年）以降における我国の驚異的な経済発展は大規模な国土の開発を呼び起こし、鳥獣の生息環境も、狩猟の実体も、従来とは比べものにならないような速さで変貌を遂げ、我国の鳥獣の生息密度は戦前とは比べものにならない程少なくなり、欧米諸国と比べても極めて希薄であると指摘された。他方、国民の自然環境保全に対する意識も高くなり、これに対応した制度の改善が各方面 から強く要請された。
　そこで、昭和四七年一〇月、環境庁長官は自然環境保全審議会に「鳥獣保護及び狩猟の適正化について」諮問した。諮問を受けた同審議会は、自然環境保全審議会答申「鳥獣保護及び狩猟の適正化について」（昭和五三年一月二〇日自環審第一九号、以下、「五三年答申」という）を答申した。そこでは、鳥獣保護区の設定促進に関し、「鳥獣保護の拠点として今後引続いて設定を勧める必要がある。とくに、渡鳥の渡来地である干潟、湖沼等については、代替地の確保が極めて困難であることから、保護区の設定に、より一層の配慮が必要であ（る）」としている。
　この五三年答申に基づき鳥獣保護法が一部改正された。その主な内容は、次のとおりである。
ア　鳥獣保護区の特別保護区内の規制を強化し、鳥獣の保護繁殖に影響　を及ぼすおそれがあるとして政令で定める行為も要許可行為とされた。
　また環境庁長官又は都道府県知事は特別保護区内における行為の制限　に違反した者に対し、その行為の中止その他必要な命令をすることが　できることとされた。
イ　都道府県知事は期間を定めて銃猟制限区域を設けることができるこ　ととされ、当該区域内では都道府県知事の承認をえなければ銃猟を行　うことができないこととした。
　以上のように、我国の鳥獣保護法制は、国土の開発や産業の発展に伴う野生鳥獣の減少に比例して、常に鳥獣の保護の度合いをより厚くする方向に制定及び改正が為されてきたものであり、自然環境の破壊と野生鳥獣の生息環境の悪化に鑑みるとき、その各規定は野生鳥獣保護の強化という観点から解釈、運用されるべきことは当然である。
２　他の法令と足並みを揃えての制度趣旨の発展・変容
　鳥獣保護法が、野生鳥獣保護の強化に向けて確実に前進しつつあった時期である一九八〇年（昭和五五年）、我が国は「ラムサール条約」（「特に水鳥の生息地として国際的に重要な湿地に関する条約」）を批准した。この条約は、人間と環境とが相互に依存していることの認識の下に、水の循環を調整し、また湿地特有の動植物特に水鳥の生息地となる湿地の基本的な生態学的機能を保全しようとするものである（ここにいう「湿地」には水田等も含まれる）。また、前後して日米、日ソ、日中の三つの二国間の渡り鳥条約ないし協定も批准し、国際的に水鳥の積極的な保護に乗り出すこととなった。一九九三年には、釧路でラムサール条約の締約国会議が開催される運びにもなっている。
　さらに同じ一九八〇年（昭和五五年）、我が国は「ワシントン条約」（「絶滅のおそれのある野生動植物の種の国際取引に関する条約」
=CITES）を批准した。この条約の目的は、野生生物の国際希少野生動植物種取引の規制という手段でもって国際的な野生生物種の保全を図ろうとするものであり、今日においても、国際的な野生生物保全に関し、中心的な役割を果 たしている。ところで、このワシントン条約は鳥獣のみならずあらゆる野生動植物を保全の対象としているなど、進んだ野生生物保全政策に立脚しており、我が国もこの条約加盟を機会に、一層の野生生物保全政策の発展を企図するに至った。そして、一九八六年（昭和六一年）には環境庁自然保護局に野生生物課が設置され、一九九二年（平成四年）には、第八回締約国会議が我が国で初めて開催された（京都）。
　また、国内的にも、一九八五年（昭和六〇年）に山梨県で、一九九〇年（平成二年）に熊本県で野生生物の保全に関する条例が成立するなど、野生生物保全の政策は確実に浸透しつつあった。
　そうした状況下の一九九一年（平成三年）、環境庁長官から自然環境保全審議会野生生物部会に対し「野生生物に関し緊急に講ずべき保護方策について」諮問が行われ、これに基づき、一九九二年（平成四年）には「絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律」（以下、「種の保存法」という）が成立した。
　このように、自然環境保全行政が、「鳥獣」保護行政から野生動植物保護ないし生物多様性の保全へとめざましい発展を遂げていく中で、保全の対象こそ「鳥獣」に限定して鳥獣保護法も、その立法事実が実質的に変化することを余儀なくされている。この事実は、三で述べる国家戦略の中で明確に示されている。

　三　生物多様性国家戦略の策定
　　１　生物多様性条約の第六条(ａ)は、「この条約に規定する措置のうち当該締約当事者に関連するものを反映するよう、生物多様性の保全及び持続可能な利用のための国家戦略、総合計画若しくは計画を策定しまたは既存の戦略、総合計画若しくは計画を適合させること」と規定するところ、日本政府はこれを受けて、「生物多様性保全戦略」（以下、「国家戦略」という）を一九九五年一〇月三一日付で地球環境関係閣僚会議において了承した。
　国家戦略は、行政内部においてはおよそ生物多様性に関連する全省庁のあらゆる行政を拘束する指針となるものである。従って、以後は鳥獣保護区設定権限も直接拘束されることとなる。
　　２　国家戦略においては、「第３部 施策の展開 第１章 生息域内保全６鳥獣保護区(１)鳥獣保護区の設定と管理」の個所において、鳥獣保護区の制度趣旨が、日本政府による最も新しい理解の下に、次のとおり位 置づけられている。すなわち、「鳥獣は、自然を構成する大切な要素として自然生態系の維持に重要な役割を担っており、また、人間にとっても豊かな生活環境を形成する重要な要素であ」り、「設定された鳥獣保護区においては、定期的な巡視、鳥獣の生息状況の調査等の管理を実施するとともに、水鳥の餌となるマコモ等の埴栽や生息する池に水を安定して供給する水路を設置するなど、生息環境の保全や改善のための事業を積極的に実施している」というのである。
さらに、鳥獣保護区の設定のあり方に関し、上記部分に続く「(２)鳥獣保護区の設定の推進」において、「鳥獣保護区の設定は、鳥獣の保護を図る上で根幹となる制度であり、この設定」「により、植生や鳥獣の餌生物等を含む生息環境が一帯として保全されるという効果 もあることから、今後とも積極的に設定の推進をはかるものとする。」「その際、」「渡り鳥等にあっては、その移動性等を踏まえた国設及び都道府県設の鳥獣保護区が適切に配置されるよう留意する」と述べられている。
以上が日本政府の鳥獣保護区についての最も新しい理解になるわけであるが、その特徴は以下の諸点にあるといえよう。
第一に、鳥獣保護法に基づく鳥獣保護区の設定が、明確に生物多様性保全の重要な手段として位 置付けられていること。
　第二に、鳥獣保護区の設定は、鳥獣の保護を図る上で根幹となる制度であるがゆえに、当該鳥獣につき、生息環境の保全や改善が必要となる場合には積極的に設定の推進が図られなければならないということ。
　第三に、渡り鳥等について移動性等を踏まえて鳥獣保護区配置のバランスに留意する、すなわち、繁殖地と越冬地を行き来する渡り鳥の場合、繁殖地において多様な個体群が形成されているならば、越冬地としても地域性を含め多様なものが用意されなければならない、ということである。

四　鳥獣保護区設定の基準（第七次鳥獣保護事業計画の基準）
　第七次鳥獣保護事業計画の基準、すなわち第七次次官通達及び第七次局長通達中、オオヒシクイに関連する鳥獣保護区設定基準は次のとおりである。
１　七つの鳥獣保護区の態様を示す形で基本的な設定基準が規定されている（第七次局長通 達第１の１の(１)のアからキ）
　オオヒシクイに関連するのは次の二態様である。
　(一)特定鳥獣生息地の保護（「オ」）
　「絶滅のおそれのある鳥獣又はこれに準ずる鳥獣の保護を図るものであり、これらの鳥獣が生息するに十分な広さがある場所に（鳥獣保護区を）設定するものとする。なお、絶滅のおそれのある鳥獣とは「日本の絶滅のおそれのある野生生物」（平成三年環境庁編（いわゆる日本版レッドデータブック））に掲載された鳥獣のうち、絶滅危惧種および危急種とされているもの、また、これに準ずる鳥獣とは、同資料に掲載された鳥獣のうちの希少種及び地域個体郡として掲げられた種、あるいは都道府県において生息数の少ない種等をいうものとする。」（第七次局長通 達）。
　(二)集団渡来地の保護区（「ウ」）
　「集団渡来地の保護区は、干潟等に集団で渡来してくる鳥類の保護を図るものであり、渡来する鳥類の種類又は個体数の多い干潟、湖沼、湿地、森林等（中継地を含む。）に設定するものとし、採餌又は休息のための後背地及び水面 を含めるものとする。」（第七次局長通達）。
２　特に鳥獣保護区設定をはかるべき最重点対象地が明らかにされている（第七次局長通 達第１の１の冒頭）。
　その第一は、「自然公園等他の自然環境保全制度との連携」すなわち、鳥獣保護法以外の自然環境保全制度により保護対象とされている場合である。
　その第二は、七つの類型の中でも特に「特定鳥獣生息地の保護区の充実」をはかることである。

　五　本件越冬地の鳥獣保護区設定基準への該当性
　１　「特定鳥獣生息地の保護区」への該当性
　(一)特定鳥獣生息地の保護区は、既に述べたように、
　第一に、絶滅のおそれのある鳥獣またはこれに準ずる鳥獣の生息地で、
　第二に、十分な広さがある場所に設定することとされている。
　そして、前者に該当する鳥獣とは、日本版レッドデータブックで指定された「絶滅危惧種」、「危急種」、「希少種および地域個体群」、あるいは都道府県において生息数の少ない種等をいうとされているところ、オオヒシクイは、同レッドデータブックで「希少種」に指定されており、また原告オオヒシクイ個体群が都道府県において生息数の少ない種に当たることも明らかである（近年の調査平均で五〇羽程度）。原告オオヒシクイ個体群は、第一の条件を客観的に満たしている。
　また、第二の条件を客観的に満たすことは、本件引舟・羽賀地域、本件旧小野川水域、本件霞ヶ浦湖心域等の面 積に鑑みれば客観的に明らかでる。
　(二)さらに、第六で述べたように、原告オオヒシクイ個体群の絶滅のおそれを示す具体的事実として以下の諸点があげられる。
　第一に、原告オオヒシクイ個体群の越冬地は、二カ所しかない太平洋側の越冬地のうちのひとつであり、かつ関東地方唯一の越冬地であることから、他の地域への代替可能性は非常に低い。
　第二に、関東地方はかつて国内最大級のガン類越冬地であったにもかかわらず、狩猟の影響と開発により、水田、湖沼、干潟などの湿地の埋め立てが盛んに行われて生息地が破壊され、個体数が激減した。
　第三に、原告オオヒシクイ個体群の個体数は、近年の調査では平均五〇羽程度であり、本来維持すべき生存可能個体数からすると、存在し続けていることが不思議なくらい少ない数である。
　第四に、一九九四年（平成六年）から一九九五年（平成七年）にかけての越冬期間において、原告オオヒシクイ個体群の構成にアンバランスが見られ、また行動に異常が見られた。
　以上の諸点からすると、原告オオヒシクイ個体群は、日本版レッドデータブックで指定されている「希少種」という形式以上に深刻な絶滅の危機に瀕していると評価されるのであり、その越冬地の全域が直ちに特定鳥獣生息地の保護区に設定されるべきことは明白である。
２　「集団渡来地」への該当性
　第七次局長通達によれば、「集団渡来地には、採餌または休息のための後背地及び水面 を含めるものとする」とされているところ、第六で具体的に述べたとおり、本件越冬地の全域がこれにあたることは明白である。
　なお、既に述べたように、江戸崎鳥獣保護区は、一九八一年（昭和五六年）以来、この「集団渡来地」として期間更新されてきている。
　さらに、国家戦略によれば、鳥獣保護区の設定は、鳥獣の保護を図る上で根幹となる制度であるがゆえに、当該鳥獣につき、生息環境の保全や改善が必要となる場合には積極的に設定の推進が図られなければならず、しかも、渡り鳥等について移動性等を踏まえて鳥獣保護区配置のバランスに留意する、すなわち、繁殖地と越冬地を行き来する渡り鳥の場合、繁殖地において多様な個体群が形成されているならば、越冬地としても地域性を含め多様なものが用意されなければならない、旨指摘されていることからすると、本件のようなケースが保護区設定を受けられないことは考えられないことである。
　また、ラムサ−ル条約や三つの二国間渡り鳥条約を批准している日本としては、積極的に水鳥の集団渡来地をより積極的に保護区へ設定していく責務を有していることが明らかであって、これらの諸点が、上記の地域らが鳥獣保護区設定基準に該当することを一層明白にしている。
　　３　「鳥獣保護法以外の自然環境保全制度により保護対象とされているが故に鳥獣保護区が重点的に設定されるべき場合」への該当性
　　　(一)既に述べたように、オオヒシクイは国指定天然記念物に指定されているところ、文化財保護法による生物多様性保全に関わる記念物（天然記念物）への指定が、右にいう「自然環境保護制度」に当たることは明らかである。
　すなわち、文化財保護法は、同法の保護する「文化財」のひとつとして、「動物（生息地、繁殖地及び渡来地を含む。）、植物（自生地を含
む。）及び地質鉱物（特異な自然の現象の生じている土地を含む。）で我が国にとって学術上価値の高いもの（以下「記念物」という。）」をあげているところ（同法第二条一項四号）、国家戦略によれば、天然記念物への指定は、「希少な種を含む我が国固有の動植物や極相を異にする自然林の原生林及び湿地や山地の様々な植生など自然度の高い動植物の他、人為的にもたらされた里山の二次的自然環境などを指定し、その保存をはかる天然記念物は総数で九五五件に上り、我が国の生物多様性の保全にも大きく寄与してきた」とされており、同制度が生物多様性保全ないし自然環境保全制度の重要な一翼を担っていることを明らかにしている。
　(二)実際、天然記念物への指定が鳥獣保護区の設定ないし鳥獣保護行政の実施と密接に連係すべきものであることは、次に述べるオオヒシクイと江戸崎鳥獣保護区に関する事実経過からも明らかである。
　すなわち、オオヒシクイは一九七一年（昭和四六年）六月二八日に天然記念物に指定されると同時に、鳥獣保護法上の狩猟獣から除外されている。
　また、同年一一月一日江戸崎鳥獣保護区は、従来の面積が一挙に倍増されている（この月日となっているのは、茨城県においては鳥獣保護区は一○年毎の一一月一日に変更も含めて期間更新されているからである）。
　(三)従って、文化財保護法で天然記念物に指定された種の生息地が、数ある鳥獣保護区の候補地の中でもより重点的に十分な設定を受けるべきことは、鳥獣保護区設定基準が定めるところであって、これにより本件越冬地全域が鳥獣保護区に設定されるべきことは明らかであった。
　　４　以上の検討から、明らかなことではあるが、さらに鳥獣保護法及び鳥獣保護区制度の発展の歴史と今日有するに至った意義を顧みるならば、被告が如何なる措置をとるべきであったかが一層明らかになると言えよう。

第七　圏央道アセスメント手続における、茨城県知事のヒシクイ隠し
　一　本件引舟・羽賀地域についての圏央道環境影響評価手続の問題点
　１　オオヒシクイの越冬地である本件引舟・羽賀地域には、圏央道茨城東ル−トが通 過する予定であり、一九九四年（平成六年）四月二一日に都市計画決定がなされている。
　都市計画決定手続に於いては、都市計画決定に先行して、茨城県の要綱に基づく環境影響評価（以下「環境アセスメント」という）手続が行われている。
　そもそも、都市計画法（以下「都計法」という）は、一定の公共的な事業を行うにあたり、都市の健全な発展と秩序ある整備を、民主的な手続に則り図ることを目的としたものである。
　また、環境アセスメント手続については、昭和五九年八月に環境アセスメント実施要綱（以下「要綱アセス」という）が閣議決定され、環境に負荷を与えるおそれがある一定の事業については、事前に、民主的な意見を反映しつつ、事業が環境に与える影響を評価し、より環境にあたえる影響を低減する方途がないかを図るものとされている。
　そして、都市計画の決定・変更にあたっては、環境アセスメント手続に基づく調査、予測及び評価を、茨城県都市計画地方審議会（以下「県都計審」という）で審議し、その答申を知事は都市計画決定の際の判断の重要な要素として扱うこととなっている。
　このように、当該事業を行うか否かについては、あるべき形態で行われた環境アセスメント手続の結果 が決定的に重要な判断要素となっており、その手続きが公正に行われることは、現代においてはもはや社会の公理となっているといえる。さらに、環境アセスメント手続における瑕疵は、都市計画決定手続の瑕疵を意味し得るものであり、環境アセスメント手続の違法性は、都市計画決定手続の違法性をもたらし得る。
２　環境アセスメント準備書の問題点
　圏央道環境アセスメント手続において、事業主体の建設省は一九八八年（昭和六三年）から行っていた基礎調査に基づき、一九九一年（平成二年）春までに茨城県に対して、報告書を提出した。
　その報告書には「鳥類については、（調査区域内に）天然記然物や学術上重要な種は見られない」とされており、オオヒシクイに関する記述は意図的に脱漏されていたのである。
　当時の茨城県知事であった訴外竹内藤男（以下「訴外竹内」という）としては、(二)で述べる事実から明らかなように、圏央道ル−ト上に天然記然物が存在していることは当然に了知していたのであるから、建設省の報告書を子細に検討し、明らかな誤謬である鳥類についての報告を訂正してオオヒシクイについての情報を付加した真正な内容の環境アセスメント準備書を作成し、それを住民に対して公告・縦覧する義務があったにもかかわらず、敢えてこの義務に違反し、(一)のとおり建設省の報告書を鵜呑みにする、重大な誤謬を含む環境アセスメント準備書を作成し、一九九一年（平成三年）三月、住民に対して公告・縦覧に付したのである。
　(一)「圏央道アセスメント準備書」の内容
　建設省及び茨城県は本件引舟・羽賀地域に渡来するオオヒシクイの重要な価値については当然に認識・了知していたにも関わらず、茨城県が沿線住民の縦覧に供した「圏央道アセスメント準備書」の内容の本件訴訟に関連する部分の概要は次のとおりである。
　　(１)表五−一−一　予測及び評価を行う環境要素設定表
　要素六動物の欄では「（圏央道は）天然記然物等の分布地域を通過しない」と記載されている。
　　(２)同準備書四九ペ−ジでは、「史跡名勝天然記然物として、国指定の
ものが二箇所、県指定のものが八箇所、市町村指定のものが二七箇所存在する。」という記載があり、それに続けて表二−三−一二−(１)及び同(２)の記載がある。
　ところが、同表(１)は県指定天然記然物の、同表(２)は市町指定の天然記然物の種別 ・名称・所在地の詳細な記載があるにもかかわらず、それらよりも明らかに文化的な価値の高い国指定天然記然物（オオヒシクイ）の種別 ・名称・所在地についての表が脱漏している。
　(３)同準備書六七ペ−ジでは、「６動物(１)鳥類」の欄では「江戸崎町は、（中略）特に鳥類の生息が多い。」と記載されているが、そこには天然記念物であるオオヒシクイについては全く言及されていない。
　また「これらの鳥類は、あくまでも霞ヶ浦及びその周辺と桜川村浮島地区の自然性の高い地域を主生息地としている。」と記載されているが、江戸崎町を主生息地とするオオヒシクイについては全く言及されていない。
　(二)「圏央道アセスメント準備書」にはオオヒシクイの記述がないが、茨城県および建設省はそのオオヒシクイの重要性及びその越冬地の場所を了知していた
　オオヒシクイは一九七一年（昭和四六年）六月二八日、国により天然記念物に指定された。
　そして、文化庁長官から史跡名勝天然記然物の管理についての権限を委ねられた茨城県は、自己の名を用いて史跡名勝天然記然物の掲示をするなどして、その保存・管理に努めていたのである。
　また、茨城県は、文化財保護員や鳥獣保護員等を用いて不断に原告オオヒシクイ個体群の生態調査を行っていたのである。
　その証左に茨城県が作成した一九八九年（平成元年）三月付の圏央道アセスメント準備書出典資料「茨城県のガン・カモ・ハクチョウ生態調査結果 」では、茨城県自らオオヒシクイをひいて「ヒシクイは（中略）、現在は、江戸崎町小野川流域が関東地方での代表的渡来地となっている。」と記載されている。
　また、一九八九年（平成元年）一月一五日には、菊地淳他一名の調査員が小野川流域においてオオヒシクイ五四羽を調査・確認している、との記載もある。
　以上から、当然に前県知事であった訴外竹内は、圏央道予定ル−ト上に、原告オオヒシクイ個体群が存在しており、かつ圏央道の開設によりその生態に重要な影響が生じるであろうことは十分了知していたものといわざるを得ない。
　(三)意図的な情報操作によるアセスメント手続上の義務違反
　このように、茨城県等の公官庁には原告オオヒシクイ個体群についての基本的なデ−タは建設省が作成した報告書提出前から保有されていたといえる。
　建設省は、このようなデ−タについては、報告書作成前の基礎調査段階で容易にアクセスできたはずであり、それに基づいて正確な（原告オオヒシクイ個体群への影響を考慮した）環境アセスメント報告書を提出する義務があったのに、敢えて原告オオヒシクイ個体群への影響の項目を脱漏した報告書を作成したのである。建設省は「単なる脱漏である」旨の弁解をしているが、その事自体が以上のことからは到底信用できない。
　このような事実から強く推認されるのは、建設省は、圏央道建設計画に支障のあるオオヒシクイについての記述を意図的に脱漏したということである。
　また、前茨城県知事であった訴外竹内は、遅くとも平成元年以降は、鳥獣保護員（調査員）を用いて行った原告オオヒシクイ個体群の生態調査を行っているのであるから、環境アセスメント手続において、全く不備な（意図的にオオヒシクイの存在を脱漏した）報告書が建設省から提出された場合には、住民に対する公告・縦覧以前の段階で、事業主体であり報告書の起案者である建設省に対して、その不備を指摘し、それを是正させる義務があったといえる。
　にもかかわらず、前茨城県知事であった訴外竹内は、むしろ、意図的にオオヒシクイの存在を脱漏した建設省の報告書を追認するかのように、自らが主体となり準備書を作成し、これを住民に公告・縦覧しているのである。
　このような、訴外竹内の行為は、茨城県民共有の財産であるオオヒシクイを衰退させるものであり、違法性が非常に高い行為であったといえる。
３　以上のように、前茨城県知事であった訴外竹内が作成した圏央道環境アセスメント準備書にはオオヒシクイについての記述が全くなされないまま、一九九一年（平成三年）三月に、住民に対して公告・縦覧された。
　ところが、公告・縦覧された準備書にオオヒシクイについての記述がないことに気がついた住民が、都市計画手続に則り、この点の圏央道環境アセスメント準備書の瑕疵を問う意見書を、アセスメント主体である前茨城県知事であった訴外竹内宛に、提出した。
４　建設省及び前茨城県知事であった訴外竹内は、この意見書の提出を受け、自らが意図的に脱漏しようとした、圏央道ル−ト上に天然記然物オオヒシクイの越冬地が存在する事実を認めざるを得なくなった。
　そこで、県都計審環境アセスメント専門部会は、「追加調査」と称して、一九九一年（平成三年）六月から約一カ月をかけて『オオヒシクイ生態調査』を行い、その結果 を県都計審に提出した。
　そして、県都計審は同年七月三〇日、圏央道アセスメント準備書を一括（オオヒシクイ越冬地である本件引舟・羽賀地域も含めて）承認したのである。この点についての手続的瑕疵は二点を数えることができる。
　(一)一つは、環境アセスメント手続の進行の問題点である。
　国指定天然記念物であり、環境面のみならず文化財的な価値も著しく高いオオヒシクイの存在について、準備書に記載されないままに手続が進行していたのであるから、前茨城県知事であった訴外竹内としては、環境アセスメント手続の趣旨に則り、当然そこで一旦進行していた手続を中断し、当初に遡って住民の公告・縦覧を経て、手続をやり直すべきであったものと言える。
　にもかかわらず、「追加調査」と並行して、環境アセスメント手続は進んでしまい、天然記然物であるオオヒシクイについての環境影響に関する住民の意見は、一度も公告または縦覧に反映されないまま、オオヒシクイの加筆部分を含めた準備書は一括承認されてしまったのである。
　このような手続の進め方は、本来の環境アセスメント手続の趣旨を没却しており、知事の裁量 権を著しく脱却した、違法なものである。そしてさらに、圏央道建設を敢行するために原告オオヒシクイ個体群の存在をことさらに隠蔽しようとする強度な意図を示すものといえる。
　(二)その二は、「追加調査」の不当性である。
　環境アセスメントを行うについては、建設省自ら技術指針を作成しており、それに則りアセスメントを行うこととされている。
　「建設省所管ダム、放水路及び道路事業環境影響評価技術指針について」の「第３、現状調査９、動物(３)�@」では、「（動物についての）現地調査時期は、動物の分布状態を把握できる時期とする。」とされている。
　しかも、同第４予測及び評価を行う環境要素の設定表４では（学術的価値が高いものと記載されている）、環境要素６「地形・地質」の設定基準については、「現状調査の結果 、学術的価値の高いもの、天然記然物等の分布する地域を通る場合」と明白に記載されているのである。
　ところが、「追加調査」が行われたのは、平成三年六月と、冬鳥であるオオヒシクイが越冬地である引舟にいずはずがない時期であった。当然、原告オオヒシクイ個体群は既に繁殖地に飛び去ってしまっており、引舟の越冬地にはオオヒシクイの影も形も存在していなかったのである。この事実も、前知事がオオヒシクイ保護についていかなる意図を有していたかを雄弁に物語るものである。
５　環境アセスメント評価書の瑕疵
　(一)茨城県都市計画地方審議会の環境影響評価専門部会（以下、「アセス専門部会」という）では、鳥類の専門家から原告オオヒシクイ個体群に対する圏央道計画による環境影響の有無を問うべく、鳥類学者である農林・水産省農業環境技術研究所主任研究員である訴外森本信生に対して、平成三年七月初旬に開催された部会への、出席を依頼した。
　そして、右森本は、同年七月初旬の部会開催前に、茨城県職員との打合せにおいて、自己の発言要旨として、概略次のようなメモを手渡した。
　　(１)宮城県伊豆沼の雁の越冬地近辺において、国道建設工事が行われ、
国道が完成した後は、雁は越冬地を放棄して、二度とその越冬地に飛来することはなかった。
　　(２)(１)の国道と比較して、圏央道はその規模・自動車の交通流量予測からして比較にならない程、鳥類に与える影響が大きい。
　　(３)従って、圏央道がオオヒシクイの生態に与える影響は大きいものといわざるを得ない。
　ところが、右メモの内容を事前に入手したアセス専門部会は、部会開催日直前である、メモを手渡した打合せの日の数日後の二度目の打合せの際に、右森本に対して、アセス専門部会への出席を拒絶したのである。
　(二)右の事実から強く推認されることは、建設省及び前茨城県知事であった訴外竹内は、環境アセスメント手続の当初から、オオヒシクイの存在及びその生態について、学術的な議論がなされるとすれば、行政内部で（住民の意思とは無関係に）内定されたル−トの変更を余儀なくされる等の影響が及ぼされることをおそれて、その内定された決定に反するような情報を遮断しようとしたこと、そのためにオオヒシクイの存在を隠蔽しようとしたということである。

　二　茨城県知事としての被告の都市計画決定の違法性・不当性
　一九九四年（平成六年）四月二一日になされた、被告による茨城県知事としての都市計画決定は、右のような前知事時代に違法に創出された環境アセスメント手続の重大な瑕疵を治癒する機会があったにもかかわらず、それをせずになされたものであり、やはり全体として前知事による手続きの瑕疵と同様に、違法なものといわざるを得ないのである。

　三　圏央道計画と鳥獣保護区設定の作為性
　また、稲波地区の鳥獣保護区設定（一九八九年（平成元年）一一月一日）が、前記圏央道アセスメントに於ける追加調査の時期（同年六月）と相前後して行われているところからは、前県知事であった訴外竹内は圏央道計画に支障となるオオヒシクイを、本件引舟・羽賀地域から追放し、欺瞞に満ちた環境影響準備書の記述に併せて、事後的に「本件引舟・羽賀地域にオオヒシクイはいない」という虚偽の事実を創出するために、稲波地区のみを鳥獣保護区に設定し、本件引舟・羽賀地域はそれをせずに、オオヒシクイの警戒心を利用して、意図的にオオヒシクイを狩猟圧のない稲波地区に押し込めようとしたことが強く推認される。
　被告は、所謂ゼネコン汚職事件に連座した訴外竹内の県政を批判し、その後を襲って茨城県知事に就任したのであるから、訴外竹内が知事としてなしたこのような開発を目的とする知事の裁量 権を逸脱した違法・不当な鳥獣保護区指定処分を、当然見直すべき立場にあったにもかかわらず、これを怠り、本件引舟・羽賀地域を鳥獣保護区に指定することなく漫然と放置しているのであるから、その不作為は訴外竹内の行った稲波地区のみを鳥獣保護区に指定し、本件引舟・羽賀地域をそれに指定しない処分と違法性・不当性ともに等しいものといえるのである。

第八　監査請求
　原告らは、一九九五年（平成七年）九月二五日に、本件と社会的事件として同一の事実に基づき、茨城県監査委員に対し、地方自治法二四二条一項に基づく監査請求を行ったところ、同年一一月二二日に、茨城県監査委員は、原告らに対し、右監査請求を棄却する旨の通 知を行った。
第九　結論
　以上に述べたとおり、被告は、鳥獣保護法に則って原告オオヒシクイ個体群の越冬地全域（本件地域）を鳥獣保護区に設定すべきであったにもかかわらず、圏央道計画などの大規模開発を敢行するという鳥獣保護とは無関係の（矛盾さえする）目的のために鳥獣保護区設定権限を恣意的に利用する等の権限逸脱によって右地域を故意に鳥獣保護区に設定しなかったものであるが、右行為により、設定があれば可能であった原告オオヒシクイ個体群の深刻な衰退状態からの回復が不可能になり、かえって一層の衰退状態に陥ったが、この事実により、県内において「人間は自然物の存在に敬意を払い、その生存を図らなければならない」との義務を負っている県の威信は著しく損なわれ、同時に県の重要な自然環境の要素にして重要な文化的財産を損傷されるという損害を被った。
　右損害は、少なくとも、被告の県知事としての一年分の給与の総額を上回ることは明らかであるので、原告らは被告に対して、損害の一部として右給与相当額を県に対して賠償するよう求めるものである。
　よって、被告は茨城県に対し、不法行為に基づく損害賠償請求として、金二二、五七二、〇〇〇円を賠償する責任を負うところ、原告らは地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づき、それぞれ茨城県に代位 して、被告に対し、茨城県に対して右金額およびこれに対する一九九四年（平成六年）九月二五日から支払済に至るまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を求めるものである。