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【1】
平成一二年三月二八日判決言渡・同日原本交付・裁判所書記官 藤ケ崎博行
平成一二年一月一八日口頭弁論終結
平成七年（行ウ）第一六号 損害賠償請求事件
判 決
茨城県牛久市南三-一八-四
原告 ヒシクイ保護基金
右 代表者 ＊＊＊＊＊
原告 オオヒシクイこと
＊＊＊＊＊＊
【2】
原告 マガンこと
＊＊＊＊＊＊
右三名訴訟代理人弁護士 坂元雅行
同 朝倉淳也
同 神田安積
同 海野浩之
同 小倉京子
同 工藤一彦
同 佃 克彦
同 辻 希
同 則武 透
【3】
同 関口佳織
同 佐和洋亮
茨城県水戸市大町工丁目一番三三号県公舎内
被告 橋本 昌
右訴訟代理人弁護士 小泉尚義
同 大和田雄
同 木島千華夫
主 文
一 原告らの請求をいずれも棄却する。
二 訴訟費用は、原告らの負担とする。
事実及び理由
【4】
第一請求
被告は、茨城県に対し、金二二五七万二〇〇〇円及びこれに対する平成六年九月二五日から支払済みまで年五分の割合による金員を支払え。第二事案の概要一本件は、茨城県知事である被告が鳥獣保護区を設定しオオヒシクイを保全すべき法的義務を負っているにもかかわらず、職権を濫用した故意による等の不作為によりこれを会心り、茨城県に対し損害を与えたのであるから、茨城県は被告に対し右不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているところ、右損害賠償請求権の行使を怠っており、これが
【5】
違法な財務会計行為にあたるとして、原告らが、地方自治法二四二条の二第一項四号後段に基づき、茨城県に代位
して、被告に対して、茨城県が被った被告の一年分の報酬相当額の損害金二二五七万二〇〇〇円及びこれに対する住民監査請求の日である平成六年九月二五日から支払済みまで民法所定の年五分の割合による遅延損害金の支払を請求している住民訴訟である。
二 争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実（段落末のかっこ内に証拠等を掲記するもの以外は争いの→ない事実である。）（以下これらを「争いのない事実等」と表記する。）
【6】
１ オオヒシクイ（亜種オオヒシクイ）はガンの一種の水鳥で、日本で見られるもっとも大型のガンであり、昭和四六年六月二八日、天然記念物に指定されているものである。オオヒシクイは、夏にシベリア等で繁殖し、冬に日本等に渡来して、収穫の終わった田圃、湿地、湖沼等で、落ち穂や各種の植物の葉、茎、根、種子等を採食する。（甲第一〇号証、第二五一号証、第三一〇号証・弁論の全趣旨）
２ 原告ヒシクイ保護基金（以下「原告保護基金」という。）は、「関東地方に残る雁類最後の越冬地（茨城県江戸崎町）の保護」を目的として平成三年に設立された権利
【7】
能力なき社団であり、その代表者は、茨城県内に住居を有する＊＊＊＊＊である（甲第六号証、弁論の全趣旨）。
３ 原告オオヒシクイこと＊＊＊＊＊（以下「原告＊＊」という。）及び原告マガンこと＊＊＊＊＊＊は、いずれも茨城県の住民である。
４ 被告は、平成五年以降、茨城県知事の職にある者である。
５ 環境影響評価の実施について
（一） 茨城県知事であった竹内藤男（以下「竹内前知事」という。）は、別紙図面
一の「圏央通計画路線」記載部分を通過予定地とする稲敷東南部、稲敷東部会、土
【8】
浦・阿見、竜ケ崎・牛久、研究学園都市計画道路一・三・二号首都圏中央連絡自動車道（以下「圏央道」という。）につき、都市計画（以下「本件都市計画」という。）の決定をするにあたり、茨城県環境影響評価要綱及び「都市計画における環境影響評価の実施について」（昭和六〇年六月六日建設省都計発第三四号建設省都市局長から各都道府県知事あて通
知。以下「本件通達」という。）に基づき、環境影響評価を実施し、平成三年三月、環境影響評価準備書（以下「本件準備書」という。）を作成した（甲第二〇三ないし第二〇五号証）。
【9】
日〕本件準備書中には、「既存の資料によれば、霞ケ浦とその周辺地域（特に桜川村浮島）には表4-1-9に示す鳥類が確認されている。」との記載があり、表4-1-9中にはヒシクイの記載があるものの、「しかし、これらの鳥類は、あくまで霞ケ浦及びその周辺と桜川村浮島地区の自然の高い地域を主生息地としている。」と記載されている。（第4章環境の状況、６動物、(1)鳥類）（甲第二〇五号証）さらに、本件準備書中には、「現状調査の結果
、学術上価値の高いもの、天然記念初等の分布地域を通過しない。」（表5-1-1）との記載があり、予測及
【10】
び評価を行う環境要素として動物が設定されていなかった（甲第二〇五号証）。
（三）竹内前知事は、平成三年三月一八日から二週間、本件準備書を公衆の縦覧に供したところ、原告らから本件準備書にオオヒシクイの記載がないとの指摘を受けたことから、本件準備書中にオオヒシクイの記載がないのは誤りであることを認め、同年六月ころ、再度調査を行った。
（四）竹内前知事は、右調査を踏まえ・平成三年七月付けで、環境影響評価書案（以下「本件評価書案」という。）を作成した。
【11】
本件評価書案の記載は、概ね次のとおりである。
(1) 「現状調査の結果、国指定天然記念物「ヒシクイ」の渡来地を通過する。」（表5-1-1）（第5章予測及ぴ評価を行う環境要素の設定）
(2) 「越冬のため保護区周辺に渡来する国指定の天然記念物であるヒシクイは、霞ケ浦を避難場所とし、保護区北端の小野川旧河川、霞ケ浦江戸峰入江を主な塒として利用しているようである。また、南北約二�H、東西約一・二�Hの稲波干拓地が主な採餌場、及び休息場であり、保護区南端の引舟付近の水田も利用している。ヒシクイが主な塒としている小野川
【12】
旧河川は、計画路線から約二・〇�H、主要な採餌場である稲波干拓地は計画路線から約三・〇�Hの距離にあり、計画路線の通
過により、塒及び稲波干拓地の消滅及び改変はないが、保護区南端引舟付近を東西に約八〇〇mにわたり高架構造で通
過し、道路幅程度の採餌場の改変を行う。ヒシクイの習性を考えると、引舟橋付近の改変によりヒシクイの渡来に影響が予測される。」（第６章予測））
(3)「計画路線は、国指定の天然記念物であるヒシクイの渡来地を通過するため、区分を「全国的価値に値するもの」とし、環境保全目標を「努めて保全す
【13】
る」とする。」（第7章評価、、第1節環境保全目標）
(4) 「江戸崎町稲波干拓地周辺に渡来するヒシクイの生息環境の保全のためには、鳥獣保護区の拡大、土地利用の状況等各種対策を関係機関の協力をもとに総合的に推進する必要があるcヒシクイの環境保全対策としては、引舟地区の採餌場の確保のため、遮光対策、防音対策等を他事業の保全対策の事例等を参考にして実施し、環境保全目標の達成を図る。なお、遮光壁等の保全対策を講じる場合には、詳細な調査を実施し、必要に応じて設置することとする。」（第8章環境保全対策）
【14】
(5) そして、「第10章環境影響評価準備書の修正内容等」の項において、本件準備書に記載されていなかったヒシクイに関する記載を加筆、修正する内容の記載がなされている。（甲第二一一号証）
（五）竹内前知事は、右のとおり、本件評価書案において、本件準備書の修正を行ったものの、本件準備書自体を修正しこれを再度縦覧に供することはなかった（弁論の全趣旨）。
（六）茨城県都市計画地方審議会（以下「県都計審」という、）は、平成二年三月二八日、茨城県都市計画地方審議会首都圏中央連絡自動車道及び牛久土浦バイパス
【15】
環境影響評価専門部会（以下「専門部会」という。）に対し、本件都市計画にかかる環境影響評価に関する事項の調査審議を付託した（甲第二〇六号証、第二六九号証の二）。専門部会は、本件評価書案を審議するにあたり、平成三年六月一八日付けで、当時農林水産省農業環境技術研究所に勤務していた森本信生（以下「森本」という。）に対し、同月二〇日午前一〇時から稲波干拓地において行われる現地調査及び同年七月四日午前一〇時（その後同月二四日に変更）から行われる専門部会に出席を依頼した（甲第二σ九号証、第二六六号証）。
【16】
そして、森本は、平成三年七月一八日付けで、報告書を専門部会に提出した。森本は、右報告書において、オオヒシクイは江戸崎町旧河川水面
を主な塒として、霞ケ浦大山沖を避難場所として、稲波干拓地及び引舟橋周辺を採餌・休憩場所としてそれぞれ使用していること、オォヒシクイの習性上引舟・稲波以外の代替地をオオヒシクイが利用することは考えにくいこと、引舟における圏央道の建設はオオヒシクイの渡来に影響があることが予測されること、圏裏道の建設を冬季に行わないことや遮光・防音対策等の措置を講じたとしてもその有効性の予測は困難であること等を報告した力}
【17】
（甲第二一〇号証）
（七）専門部会は、平成三年七月二四日付けで、県都計密会長に対し、本件都市計画にかかる圏央道の事業の実施によりオオヒシクイヘ極力影響を与えないよう工事用道路、施工時期等の施行計画に配慮を行うとともに、工事中の動物等への生息環境への影響に十分留意すべきとの意見を付した上、有事業が環境に及ぼす影響は本件都市計画を決定する上で支障がない旨の報告書を提出した（甲第二〇六号証、第二六九号証の二）。
その後、建設省は、平成三年から五年にかけて、オオヒシクイに関する現地調査を臭施した（甲第四七ないし
【18】
第五〇号証、第八二、第八三号証、第九七号証の六、第二五六号証）。
７ 原告らは、平成七年九月二五日、茨城県監査委員に対し、地方自治法二四二条に基づく住民監査請求をしたが、茨城県監査委員は、右請求を棄却し、同年一一月二二日、その旨原告らに通
知した。
８ そこで、原告らは、同年一二月一九日、本件訴えを提起した（当裁判所に顕著）。
三 争点
１ 本案前の争点
（一）茨城県が茨城県知事である被告に対して有する不法
【19】
行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠っていることが、住民訴訟の対象である財務会計上の怠る行為に該当するか。
（二）本件訴えは、監査請求を前置しているといいうるか。
２ 被告が別紙図面二、三の地域を鳥獣保護区に設定していないことが、違法といいうるか。
第三 争点に対する判断
一 争点１（１）について
１ 原告らの主張は、別紙図面二の地域（以下「引舟・羽費地区」という。）等を鳥獣保護区に設定しないという被告の不作為は民法上の不法行為に該当し、これにより
【20】
茨城県が損害を被ったのであるから、茨城県は被告に対し不法行為に基づく損害賠償債権を取得したにもかかわらず、その行使を怠っていることは、財務会計上の怠る事実に該当するというものである。
２ これに対し、被告は、地方公共団体の有する損害賠償請求権の不行使を捉えて「財産の管理を怠る事実」と構成し、その債務者を「相手方」として、地方自治法二四二条の二第一項第四号後段の代位
請求をする場合においては、当該損害賠償請求権は財務会計上の行為によるものに限定されなければならず、このように解さなければ、地方公共団体の財務会計の適正を担保することを目的と
【21】
する住民訴訟において、非財務的な事務処理の適否を判断せざるを得なくなると主張する。
３ たしかに、被告の主張するとおり、地方自治法二四二条の二に定める住民訴訟は、地方財務行政の適正な運営を確保することを目的とするものである。しかし、被告の不法行為により茨城県が不法行為に基づく損害賠償債権を取得するとすれば、当該債権は地方自治法二三七条一項及び二四〇条一項にいう地方公共団体の財産ないし債権にあたるものということができ、執行機関又は職員}がその行使を怠っていることは、財務会計上の怠る事実として住民訴訟の対象たりうζものというべきであって、
【22】
被告が主張するように、当該損害賠償請求権が財務会計上の行為によるものに限定されなければならない必然性を認めることはできないといわざるを得ないcもっとも、本件のように、不法行為により地方公共団体に損害を与えた者が当該地方公共団体の長や執行機関である場合には、違法な事務の執行を原因とする損害賠償請求権の管理の適否という法律構成をとることにより、事務処理の適否が広範にわたり住民訴訟の審理の対象たりうることになるが、原告が右のような法律構成を選択した以上、やむを得ないものと解さざるを得ない（なお、このような非財務的な事務の適否の判断は、もっぱら民法上の不
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決行為の成否にかかわるものであって、損害賠償請求権の不行使の違法性については、別
途論ずる必要がある。）。二 争点１（二）について
被告は、原告らが平成七年九月二五日付けでした監査請求の対象とされた行為と、本件訴えにおいて対象とされた事実との間に同一性がないと主張している。しかし、仮に右同一性が認められないとしても、原告らは、平成七年一二月四日、別
途本件訴えと全く同一の内容の監査請求を行い、この監査請求は同月二五日に却下された旨主張しており、これに対し、被告は、右主張を争うことを明らかにしないことからすると、右監査請求をしたものと認められ、
【24】
その結果、瑠疵が治癒されて、本件訴えは、監査請求を前置したということができる。
三争点2について
１ 原告らは、公務員がその職務を行うについてなした不法行為であったとしても、それだけで、あるいは、少なくとも当該公務員に故意の職権濫用行為があった場合、もしくは違法性が重大でありかつ行為者がその違法性を認識している場合には、国家賠償法一条一項に基づく国文は公共団体の責任とは別
に、当該公務員は個人としての不法行為責任を負うと解されるところ、引舟・羽質地区を鳥獣保護区に設定しないという被告の不作為は右冬場
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合に該当するとして、被告は被害者たる茨城県に対し不法行為に基づく損害賠償義務を負うと主張している。
２ ところで、鳥獣保護及狩猟三関スル法律（以下「鳥獣保護法」という。）は、鳥獣保護事業を実施し及び狩猟を適正化することにより鳥獣の保護蕃殖、有害鳥獣の駆除及び危険の予防を図り、もって生活環境の改善及び農林水産業の振興に資することを目的としており（一条）、これを受けて、都道府県知事は鳥獣の保護蕃殖を図る必要ありと認めるときは鳥獣保護区を設定することができ。（八条の八第一項）、その場合には都道府県知事は公聴会を開き利害関係人の意見を聞き、かつ、都道府県自然
【26】
環境保全審議会に諮問した上、環境庁長官の承認を得る必要がある旨規定している（同条四項、一条の四第五項）。右各規定からすると、鳥獣保護区の設定に関する都道府県知事の権限がその裁量
により行使されるべきことは明らかであるから、具体的事情のもとにおいて、都道府県知事に鳥獣保護区の設定権限が与えられた趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理であると認められるときでない限り、有権限の不行、使は、違法であるとの評価を受けるものではないと解すべきである。以下、右違法性の有無につき検討する。
（一）オオヒシクイ保護の必要性
【27】
(1) オオヒシクイは、昭和四六年六月二八日、文化財保護法に基づき、天然記念物に指定されている（争いのない事実等1）。同法は、文化財を保存し、且つ、その活用を図り、もって国民の文化的向上に資するとともに、世界文化の進歩に貢献することを目的とし（一条）、我が国にとって学術上価値の高い動物等（記念物）のうち、重要なものが天然記念物に指定され（六九条一項、二条一項四号）、政府及ぴ地方公共団体は、記念初等の文化財がわが国の歴→史、文化等の正しい理解のため欠くことのできないものであり、且つ、将来の文化の向上発展の基礎を
【28】
なすものであることを認識し、その保存が適切に行われるように、周到の注意をもってこの法律の趣旨の徹底に努めなければならない旨規定する（三条）。このような天然記念物に指定された趣旨とともに、オオヒシクイが他のガン類とともに、「カリ」ないし「カリガネ」と呼ばれ、日本で越冬する渡り鳥の中でも、古くから日本人に親しまれてきたものの一つであることに鑑みれば、種としてのオオヒシクイヘの保護が必要かつ重要であることはいうまでもない。
(2) 一方、環境保全における生物の多様性の確保の重
【29】
要性が認識されているところ、生物の多様性は、個々の生物種だけでなく、地域における個体群が維持され、全体として生態系が保全されることなどにより確保されることからすると、江戸崎町の稲波干拓地を中心に渡来するオオヒシクイ（以下「本件オオヒシクイ個体群」という。）も、当該地域における個体群としての保護が必要と解されるところである。
(3) さらに、個体群における個体数の減少は、それだけ当該個体群自体の消滅可能性を高めるものである一ことが認められるところ（甲第二五二号証、第二七六、第二七七号証参照）＼本件オオヒシクイ個体群
【30】
は、原告らの調査（甲第二七七号証、第二九四号証）によれば、最近一六年間において最大でも七七個体であり、平成一一年一一月現在では、四八個体と前年よりも減少していることが認められることからすると、本件オオヒシクイ個体群は希少性を帯び、その保護の必要性はより一層高いといわなければならない。
（二）原告らによる鳥獣保護区等設定に関する要望等甲第一八ないし第二三号証、甲第二五号証の一、第一七九号証、甲第一八一号証、甲第一九一号証、甲第一九三、一九四号証、甲第一九六号証、甲第二一八号
【31】
証の一、二、甲第二二〇号証、第二二六号証の一、第二二九号証、第二三〇号証によれば、原告らによる竹内前知事及び被告に対する鳥獣保護区等設定に関する要望等は、概ね次のとおりであることが認められる。
(1) 日本野鳥の会茨城県支部らは、平成三年一月一二日付けで、稲波干拓地及び霞ケ浦のオオヒシクイ利用水面
を鳥獣保護区に設定するよう提言をした。
(2) 原告らは、平成四年九月二四日付け及び平成五年四月二一日付けで、竹内前知事に対し、引舟地区を中心に、銃猟禁止区域に設定すること等を陳情した。
(3) 原告らは、平成五年一}月二五日付けで、被告に
【32】
対し、引舟地区を鳥獣保護区に設定すること等を内容とする意見書を提出した。
(4) 原告らは、平成六年三月一七日付け及び同年一二月一三日付けで、被告に対し、引舟地区を銃猟禁止区域に設定すること等を内容とする要望書を提出した。
(5) 原告＊＊＊は、平成七年五月六日付けで、被告に対し、引舟・羽質地区を禁猟化すること等を内容とする要望書を提出した。
(6) 原告＊＊＊は、平成八年二月四日付けで、被告に対し、霞ケ浦全域を鳥獣保護区に設定すること等を内一
【33】
容とする要望書を提出した。
(7) 原告保護基金は、平成八年六月一二日付けで、被告に対し、引舟・羽質地区及び霞ケ浦全域を鳥獣保護区に設定すること等を内容とする要望書を提出した。
(8) 原告保護基金は、平成八年一〇月一一日付け及び同月一七日付けで、被告に対し、オオヒシクイ越冬地での銃猟を自粛させること等を内容とする要望書を提出した。
(9) 原告保護基金は、平成九年五月一五目付けで、被告に対し、引舟・羽費地区及び霞ケ浦全域を鳥獣保
【34】
護区に設定すること等を内容とする要望書を提出した。
(10) 原告保護基金は、平成九年一〇月八日付け及び同年一一月七日付けで、被告に対し、オオヒシクイ越冬地での銃猟を自粛させること等を内容とする要望書等を提出した。
(11) 原告保護基金は、平成九年一二月一〇日付け、平成一〇年五月一四日付け、同年一一月一六日付け、同年一二月一四日付けで、被告に対し、引舟・羽質地区及び霞ケ浦全域を鳥獣保護区に設定すること等を内容とする要望書を提出した。
【35】
（３）被告及び竹内前知事による鳥獣保護区等の設定
(1) 江戸崎町においては、平成三年までに、江戸崎鳥獣保護区がすでに設定されていたところ（別
紙図面一記載の昭和三一年設定禁猟区及び昭和四六年鳥獣保護区拡大部分）、竹内前知事は、平成三年一一月日付で、稲撃拓地周辺の三・ヘクタールを新たに鳥獣保護区に設定し、江戸崎鳥獣保護区は、それまでの鳥獣保護区と併せて合計五一一二ヘクタールとなった（別
紙図面嘉載の平成一二年鳥獣保護区拡大部分）。
(2) その後、甲第二五六号証、乙第一、第二号証によ
【36】
れば、大学教授や江戸崎町長により構成されたヒシクイ保護策検討委員会は、建設省及び茨城県からの依頼を受け、ヒシクイの保護につき検討し、平成六年三月、ヒシクイ保護についての提言をまとめ発表したこと、これを受けて、被告は、江戸崎鳥獣保護区につき、平成七年一〇月二六日付けで、稲波干拓地周辺、小野川及び古渡入江五〇〇ヘクタールを新たに鳥獣保護区に設定し、同年一一月一日、施行され（別
紙図面一記載の平成七年鳥獣保護区拡大部分）、これにより、江戸崎鳥獣保護区の面
積は、合計一〇一三ヘクタールとなったこと、それと同時に、被告
【37】
は、稲波干拓地東側の江戸崎町高田地区、桜川村神宮寺、古渡地区の五八〇ヘクタール（同図面
記載の平成七年銃猟禁止区域設定部分）を平成七年一一月一日から銃猟禁止区域（古渡銃猟禁止区域）に設定したことが認められる。
(3) さらに、乙第三、第四号証によれば、被告は、本件訴訟提起後である平成九年一〇月二〇日付けで、古渡銃猟禁止区域を引舟橋付近まで拡大し（拡大面
積一八六ヘクタール。別紙図面一記載の平成九年銃猟禁止区域拡大部分。）、これにより、古渡銃猟禁止区域の面
積は、合計で七六六ヘクタールとなった
【38】
ことが認められる。
（四） 引舟・羽質地区のオオヒシクイの飛来・飛翔状況
(1) 原告らは、引舟・羽質地区にオオヒシクイが飛来（降り立つこと）・飛翔している旨主張し、これに沿った、甲第三二号証の一、二、第三三号証の一、二（各一は、いずれもビデオテープで、それぞれ平成元年二月二〇日ごろと平成六年二月一九日に撮影されたというもの）、第二六〇号証の一、二の一・二、三ないし八、九の一・二、一〇、一一、一二の一・二、一三の一・二、一四ないし二〇（フィールドノート）、第二六五号証の一、二（地元農家から
【39】
の聴取記録）が存在する。
(2) しかし、右各ビデオテープ中には、飛来又は飛翔しているオオヒシクイが撮影されていることが認められるものの、撮影された場所の特定が十分ではなく、検証の結果
と対比してみても、それが引舟・羽質地区であることを明確に確認することはできないといわざるを得ない。
(3) その一方、甲第二五六号証（ヒシクイ保護策検討委員会の提言）中には、平成三年三月に引舟地区へのオオヒシクイの飛来が確認されたものの、平成三年から平成五年にかけて行われた建設省の現地調査
【40】
においては、引舟方向もしくは引舟地区上空での飛翔が確認されたが飛来は確認できなかった旨の記載が認められる。
(4) また、平成一〇年二月三日に行われた検証においても、引舟・羽費地区において、オオヒシクイの飛来・飛翔やその痕跡（糞、羽根など）を明確に確認することができなかった。
(5) とはいえ、右フィールドノートや地元農家からの聴取記録に照らすと、引舟・羽質地区においてオオヒシクイが飛来又は飛翔することもあることは窺うことができるが、町地区がその越冬地として定着し
【41】
ているとまでは確定することができない。
（五）以上のような事実関係によれば、本件オヒシクイ個体群の希少性などに照らし、原告らの前記要望に対して必ずしも十分応えるものでなかったとしても、また、後記のとおり、環境影響評価手続の過程に適切を欠いた点があったことを考慮に入れても、前記のような、本件オオヒシクイ個体群の飛来・飛翔の実状などのもとにおいては、被告が引舟・羽質地区等を鳥獣保護区に設定していないことをもって、鳥獣保護区の設定権限が与えられた趣旨・目的に照らし、その不行使が著しく不合理であるとまでいうことはできず、有権限の
【42】
不行使が直ちに茨城県に対する関係で違法な行為にあたるものではないといわざるを得ない。
（六）ところで、原告らは、竹内前知事当時に行われた環境影響評価手続が違法なものであるから、被告がこれを認識しつつ圏央道建設を推進していることが、引舟・羽費地区を鳥獣保護区に設定しないことの違法性を裏付けるものであると主張しているので、この点について検討する。
(1) 争いのない事実等５（二）〕のとおり、本件準備書にはオオヒシクイの記載がないまま公衆の縦覧に供されたところ、甲第一〇号証、第一九七号証、第二五八
【43】
号証によれば、茨城県等は江戸崎町の稲波干拓地にオオヒシクイの越冬地である旨の看板を設置していること（なお、茨城県設置の看板や文書等の中に、江戸崎町に渡来してくるものを「ヒシクイ」と記載されているものが散見されるが、これは、種ヒシクイの亜種オオヒシクイを指しているものと解するのが相当である。以下回じ。）、甲第三五号証によれば、環境保全茨城県民会議（茨城県環境局環境管理課内）が昭和六二年三月発行した「環境保全県民会、議だより」中にはオオヒシクイが稲波干拓地に渡来した旨記載されていること、甲第三四号証によれば、
【44】四四頁
茨城県環境局環境管理課が平成元年一一月一五日に発行した「緑のたより」中にはオオヒシクイが江戸崎町に渡来した旨記載されていること、また、甲第一九八、第一九九号証によれば、本件準備書に出典として記載されている「茨城県の野生鳥類分布図」及び「茨城県のガン・カモ・ハクチョウ類生息調査結果
」のうち「茨城県の野生鳥類分布図」中には、ヒシクイが江戸崎町に生息している旨の記載があり、また、「茨城県のガン・カモ・ハクチョウ類生息調査結果
」中には、江戸崎小野川流域が関東地方での代表的渡来地である旨の記載があることが認められ
【45】
る。そうすると、本件準備書が作成された平成三年三月当時、少なくとも、茨城県環境局環境管理課において、江戸崎町がオオヒシクイの越冬地であったことが認識されていたということができる。
(3) このように、少なくとも、茨城県環境局環境管理課において、江戸崎町がオオヒシクイの越冬地であったことが認識されていたのであるから、都市計画決定権者である茨城県知事は、有事実を認識し得たというべきであり、本件準備書にオオヒシクイの記→載がないことは、慎重さを欠いたものであるとの非難を免れることはできない。
【46】
(4) ところで、前記争いのない事実等５（五）のとおり、竹内前知事は、本件準備書を再度縦覧に供することはなかったところ、原告らは、右行為は都市計画法一七条一項に違反するものであると主張する。しかし、前述のようなオオヒシクイ保護の重要性に鑑み、より慎重な対応をすべきであったということはいい得るとしても、そもそも都市計画法には環境影響評価準備書に関する規定がないところ、本件通
達中には、環境影響評価準備書の記載に過誤があった場合に再度公衆の縦覧に供さなければならないとする規定が存在しない一方、環境影響評価書は環
【47】四七頁
境影響評価準備書の記載事項について検討を加えた上で作成される旨規定されていることからすると（本件通
達三（一）参照）、環境影響評価準備書の記載に過誤があった場合には再度公衆の縦覧に供しなければならないという法的義務が生ずるということは困難であるといわざるを得ない（なお、都市計画が変更される場合には、変更後の都市計画の案を縦覧に供する必要があるものの（都市計画法二一条二項、一七条）、本件が都市計画の変更にあたらないことは明らかである。）。そして、本件評価書集中には本件準備書に対する原告らの意見も含んだ「意見の
【48】
要旨」が記載されていることをあわせて考えると（甲第二一一号証「第9章公害の防止及び自然環境の保全の見地からの意見の要旨及び土地計画決定権者の見解」）、本件準備書を再度縦覧に供さなかったことが違法であるとまでいうことはできないといわざるを得ない。
(5) 一方、争いのない事実等１、５（六）のとおり、オオヒシクイは冬期に日本に渡来する鳥であって、専門部会が現地調査を行った六月ころには、日本に渡来していないことは明らかである。そして、環境影響評価準備書は「建設省所管ダム、放水路及び道路事
【49】
業環境影響評価技術指針について」（甲第二〇七号証。以下「技術指針」という。）に従って作成すべきところ（本件通
達二(1)）、技術指針中においても、現地調査を行う時期として「動物の分布状況を把握できる時期とする」旨規定されており、オオヒシクイの分布状況を把握できる時期としては日本に渡来している冬期がもっとも適していることは明らかであること、森本の報告書（甲第二一〇号証）中にも冬季に現地調査を行うべきであるとの記載があることからすると、右現地調査が適切さを欠いていたことを否定することはできない。そして、甲第二六八
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号証によれば、その調査内容も必ずしも十分であったとはいい難い。
(6) また、甲第二〇九、第二一〇号証、第二六八号証によれば、専門部会は、平成三年六月一八日付けで森本に対し、現地調査及び専門部会への出席を依頼したところ、森本は、これを受託し、同月二〇日、稲波干拓地周辺で行われた現地調査に同行した上、同年七月一八日付けで報告書を提出したこと、右報告書には、圏裏道の建設はオオヒシクイの渡来に影響があると予測され、圏央道の工法につき遮光対策、防音対策等の措置を講じたとしてもその有効性の千一
【51】
側は難しい旨記載されていること、森本は、同月二四目に開催された専門部会には出席していないことが認められる。森本が専門部会に出席しなかったことにつき、被告は出席を拒絶したことはないと主張するが、右認定のとおり、森本は圏央道の建設によりオオヒシクイの渡来に影響があると予測しており、甲第二六八号証によれば、森本自身専門部会への出席を望んでおり、これを拒む理由は見出しがたいことからすると、森本が専門部会に出席することにつき何らかの拒絶的対応がとられたことは十分推認できるところ
【52】
である。そして、環境影響評価は圏裏道建設にとって重要な問題であることからすると、仮に右報告書を専門部会における審議の参考としたとしても、実際に森本から右報告書の内容につき説明を受け、これにつき質疑応答を経るなど、十分な審議を経ることが適切な手続であったということができる。
(7) 以上のとおり、環境影響評価手続は、必ずしも適切になされたとはいい難いものの、有事実をもってしても、直ちに環境影響評価手続が違法であるとまでいうことはできず、また、被告が環境影響評価手続や圏央道の建設についての見直しをしなければな
【53】
らない法的義務が生ずるものであるということもできないといわざるを得ない。そして、本件は、前述のとおり、被告が鳥獣保護区に設定しないことの違法性を前提とした請求であるところ、乙第一号証、第四号証によれば、圏裏道建設予定地には、既に鳥獣保護区に設定されている部分があることが認められることからすると、鳥獣保護区に設定しないことと圏央道の建設との間に直接の因果
関係を直ちに認めることは困難であり、仮に被告が環境影響評価手続に適切さを欠く部分があることを認識し得たとしても、それが直ちに鳥獣保護区に設定しないことの
【54】
著しい不合理性を裏付けるものであるということもできないといわざるを得ない。
（七）以上のとおりであって、本件オオヒシクイ個体群の保護の必要性に鑑み、引舟・羽質地区などにおいても、その利用の実状等に応じ、引き続き保護策の拡大が望まれることは否定できないが、被告が同地区等を鳥獣保護区に設定しないことが、著しく不合理であって違法であるとまではいえない。第四結論よって、原告の請求は、その余の点について判断するまでもなく理由がないから、いずれも棄却することとする、
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水戸地方裁判所民事第二部
裁判長裁判官 矢崎正彦
裁判官 板野征四郎
裁判官 松下貴彦
【56】（白紙）