オオヒシクイ自然の権利訴訟 最終準備書面 2000.01.18
平成七年（行ウ）第一六号 オオヒシクイ損害賠償請求事件
原 告 ヒシクイ保護基金
オオヒシクイこと飯島博
マガンこと城土井純子
被 告 橋 本 昌
右当事者にかかる頭書事件につき、左記のとおり弁論を準備する。
右原告訴訟代理人
（主任）弁 護 士 坂 元 雅 行
弁 護 士 朝倉淳也
弁 護 士 海野浩之
弁 護 士 工藤一彦
弁 護 士 小倉京子
弁 護 士 則武 透
弁 護 士 関口佳織
弁 護 士 佐和洋亮
弁 護 士 神田安積
弁 護 士 辻希
弁 護 士 佃 克彦
二〇〇〇年（平成一二年）一月一八日
水戸地方裁判所
民事第二部 御中
最終準備書面
第一 オオヒシクイについて（日本で越冬するオオヒシクイを含むガン類全般について）
一 これまで日本で記録されているガン類は、マガン、ヒシクイ（亜種ヒシクイと亜種オオヒシクイ）、コクガン、カリガネ、シジュウカラガン、ハイイロガン、サカツラガン、ハクガン、ミカドガンの九種であるが、現在まとまった個体群として定期的に日本に渡来し越冬しているのは、このうちマガン、ヒシクイ（亜種ヒシクイと亜種オオヒシクイ）、コクガンの三種にすぎない状況となっている（甲二五一号証一〇頁上から七行目ないし九行目まで）。カリガネ、ハクガン、シジュウカラガンについては一九世紀には多数渡来していたが、狩猟圧、開発による環境悪化により一九四六年頃までにはほとんど渡来しなくなったものである（甲二五一号証一〇頁）。
二 雁にまつわる文化
ガンは、日本最古の文書である古事記に「雁の卵」という説話が記されているのをはじめ、万葉集でも七六首もの歌でガンが詠まれている。この七六首という数字は、万葉集の歌に詠まれた鳥をその取り上げられた頻度の多い順にあげるとホトトギスに次いで第二位となっている。このことはガンが古くから日本人に感動を与えてきたこと、また、日本人に親しまれてきたことを示す。その後も鎌倉時代の一遍上人の巡遊の跡を描いた一遍聖絵、室町時代の旧養徳院の襖に描かれた廬雁図、江戸時代の二条城二の丸の老中の間等の襖に描かれた廬雁図（狩野探幽ら筆）、宮本武蔵によって描かれた廬雁図、葛飾北斎、歌川広重の多くの版画等々ガン類を題材とした芸術作品は枚挙にいとまがない（甲第二七〇号証の雁の話?「日本人と雁」参照）。このようなガン類の学術上の価値等の高さに着目してガン類は、狩猟鳥から外されると同時に国指定の天然記念物に指定されたのである。また、右のようにガン類が芸術作品等に頻繁にとりあげられた事実は、日本においてかつては、ガン類が身近で普通にみられる鳥であったことを示すものである。
三 日本におけるオオヒシクイを含むガン類全般の歴史
１ 右のとおり江戸時代の封建大名の禁猟令が明治維新に廃止されるまで、ガン類は日本全国のどこでもごく普通にみられる鳥であったが、明治維新以降の狩猟圧と越冬地の環境悪化に伴いその数は激減した。
２ これを法制度（特に鳥獣保護法）の関係でみると一九一八年（大正七年）に鳥獣保護法の前身である狩猟法が制定された時に、ガン類は、狩猟鳥とされ、その後一九四六年（昭和二一年）までガン類すべてが狩猟鳥である状態が続く、この期間を通じて前世紀まで渡来が確認されていたサカツラガン、ハイイロガン、シジュウカラガンはほとんど渡来しなくなっていた。ガン類全体も一九四六年（昭和二一年）には六二、三〇〇羽にまで減少した（甲第二七三号証二〇頁参照）。
３ さらに一九四七年（昭和二二年）以降も比較的個体数が多かったマガンとヒシクイだけは狩猟鳥としての指定から除外されない状態が続き、ヒシクイが狩猟鳥からはずされたのは、ようやく一九七一年（昭和四六年）になってからであった。右一九七〇年（昭和四五年）の狩猟年度の終わりまでのガン類の渡来数は、一九六三年（昭和三八年）には九、六〇〇羽に、一九七〇年（昭和四五年）の狩猟年度の終わりにはついに約五、〇〇〇羽にまで急速に激減した。
４ 狩猟鳥としての指定から除外された後のガン類の状況は、着実に増加傾向を示しており、特にマガンをみると一九八〇年代には二万羽となり、現在は六万羽を越えるまでに回復した（甲第二七六号証二頁）。
５ ただし、種としてのヒシクイ（亜種ヒシクイおよび亜種オオヒシクイの両者）をみるとその日本における越冬数は約一〇、〇〇〇羽に過ぎず、危機的な状況を脱したとは到底言えない状況にある。このような危険な状況にあることは、環境庁がレッドデータブックにおいてヒシクイを絶滅危惧Ⅱ類（現在の状態をもたらした圧迫要因が引き続き作用する場合、近い将来「絶滅危惧Ⅰ類に以降することが確実と考えられるもの）に分類していることからも明白である。
四 越冬地数の減少
前記のとおり、かつてはガン類は、日本全国各地で普通に見られた鳥で、特に関東地方に多く、東京の皇居のお堀などにも渡来していた。現在は開発等による越冬地の破壊等によりわずか三三カ所にまで減少した。地域的にみると北海道、東北地方、上越・北陸地方には比較的多いが、中国地方、近畿地方、関東地方には少なく、九州地方、四国地方では全て消滅した（甲第二七一号証七頁）。
かつて関東地方がガン類の一大渡来地であったことを示す例は、枚挙にいとまがない。例えば、東京を例にとると江戸時代には葛飾北斎や歌川広重が墨田川を描いた浮世絵に「月と雁」は、しばしば描かれていて、て、月並みな図柄となるほど多くの渡来数があったことを示している。さらに明治期についても森鴎外の「雁」という小説には明治一三年の出来事として上野の不忍池に雁がいたことが記載されているが、これも当時雁が渡来していた事実を示すものと言えよう。さらに一九四五年（昭和二〇年）の敗戦後に来日して野鳥保護に尽くしたオースチンも「大正一二年までは皇居前広場の芝生や壕に、又上野にも毎年下りた。関東大震災で皇居前広場が避難民の天幕村に変わり、大正一三年に上野の池を貫く道路が造られたので姿を消してしまい、それ以後雁は再び東京都心には戻って来ない」と記している。さらに千葉県は、沼地が多かったため、ガンの渡来数が日本一多いと言われており、有名な歌人である斉藤茂吉の、茂吉日記にも「昭和８年３月１９日，日曜・晴・我孫子・柴崎沼・利根川アタリヲ散歩シ富勢村ニテ雁ノ群ガリテオツルヲ見タ」と記されているが、昭和二四年に四五〇羽が渡来した後は急激に減少し、昭和四〇年ころから渡来数ゼロの状態となり以後渡来無しの状態となったのである（甲第二七〇号証の雁の話?）。
しかも右三三カ所といってもうち二〇カ所は、春と秋の渡りの時期に立ち寄る中継地であって、冬を過ごす越冬地だけをカウントするとわずか一三カ所（八郎潟を含めると一四カ所）にすぎない（甲二七一号証七頁）。また、現在のガン類の分布は、北日本に偏在しており、かつてはガン類の一大渡来地であった関東地方での唯一残されたのが本件オオヒシクイ個体群の越冬地である本件越冬地である。オオヒシクイは、毎年決まって同じ場所で越冬することが明らかにされているが（甲第二七七号証、以下この性質を「伝統的固執」という）、この伝統的固執から本件越冬地に渡来するオオヒシクイは、関東地方において古来親しまれてきたガン類の唯一の生き残りの個体群としてその重要性ははかり知れないものである（甲第二七七号証一頁参照）。
五 オオヒシクイを含むガン類の絶滅要因
１ 前記一、三の１ないし３のとおりガン類が狩猟鳥として指定されていた時期に六万羽から五、〇〇〇羽にまで急速に激減した事実および同４のとおりガン類が狩猟鳥としての指定から除外された後着実に増加し現在は六万羽にまで回復した事実は、大型鳥類であるガン類にとって銃猟圧が重大な絶滅要因となっていることを端的に示すものである。右事実はガン類の保護のためには越冬地を鳥獣保護区に指定することが最低限の要求されることは明白であることを示している。
２ 前記のとおり開発により、かつて全国どこでも普通にみられたガン類が現在わずかの越冬地に押し込められている現状は、オオヒシクイを含むガン類の種としての絶滅の危険性を増大させる要因となっている。これ以上越冬地を減らすことは当該個体群の消滅を意味するだけではなく、ガン類全体の絶滅の危険性を増大させるものである。
第二 圏央道計画全体の問題点
一 圏央道計画の概要
１ 圏央道計画のそもそもの発端は、一九六四年の東京環状道路構想により、国道一六号沿線に高速道路を建設する構想が発表されたことにあった。当時の『第二次首都圏基本計画』は、巨大都市論肯定の立場に立ち、都市機能の拡大・再編を目指していた。この基本計画の中、圏央道の前身である東京環状道路については「東京都心から三〇～四〇・の地域に配置される流通業務市街地の建設に関連して、物流機能の展開の促進を図るため・・・大きな効果をもつものであるから、できるだけ早期に着工し、その建設を促進する」とされていた。「圏央道」計画は、実に三五年前の計画に根づく。
その後、一九六九年の『新全国総合開発計画』、一九七二年の『日本列島改造計画』のもとで、首都圏の過密化が促進され都市・環境問題が深刻化したことから巨大都市限界論が有力となり、一九七七年の『第三次全国総合開発計画（以下「三全総」）』ではこの立場から都市機能の分散・抑制が図られることとなった。ここから、圏央道計画が正式に浮上した。すなわち、一九七六年の『第三次首都圏基本計画』は、首都圏整備の課題として首都圏の人工・産業の抑制をあげて「東京都心への一極依存形態を避けるため、地域の中心性をう有する多数の核都市形成に努め、東京大都市地域を多極構造の都市複合体として形成」しようとしている。そして、核都市、広域的な首都圏の育成及び自動車交通混雑の緩和の為に「東京大都市地域に於ける国鉄京葉線、東京外郭環状道路、東京湾岸道路等の整備を引き続き推進するほか、新たに首都圏中央連絡道路（仮称）・・・の整備を推進する」とされ、一九七七年の首都圏整備計画でも「圏央道（仮称）の整備について検討を行う」とされた。
一九八七年の『第四次全国総合開発計画（以下「四全総」）』は、「東京圏が世界都市としての役割を高める中・・・国土の均衡ある発展を図り・・・高次都市機能を東京圏が一元的に担うのではなく、その多極的な分担により東京一極集中を是正するとともに地方圏を戦略的・重点的に整備すること」を基本的政策目標としつつ、他方、「東京圏は、わが国の首都のみならず、金融、情報等の面で世界の中枢都市の一つとして、わが国及び国際経済社会の発展に寄与する」ことを目指すものとしている。
一九八六年の『第四次首都圏基本計画』も、この四全総の流れの中で、東京中心部（都区部）を中心として、その周辺に五つの業務核都市（自立都市圏－横浜市・川崎市を核とする神奈川自立都市圏、立川市・八王子市を核とする多摩自立都市圏、大宮市・浦和市を核とする埼玉自立都市圏、土浦市・筑波学園都市を核とする茨城南部自立都市圏、千葉市を核とする千葉自立都市圏）を配置し、そこに、高度の情報機能を除いた、中低次の業務・生産機能を分散させることとした。そして、都心部を頂点としたヒエラルキーネットワークを形成するためには、地域の拠点都市間の連絡及び自動車交通混雑を緩和する必要があり、その為に圏央道の建設が必要であるとした。これ以降、圏央道計画が、建設省の主導の下、地元の民意を無視して推進されることとなった。
２ しかし、そもそも、圏央道計画には以下のような問題があったので、次項で述べるような各地の反発を招いている。
(一)工事自体が圏央道計画の目的である
圏央道の前身である東京環状道路構想段階では、巨大都市肯定論に立脚していたが、その後の巨大都市限界論に立脚する三全総、四全総でも圏央道計画は維持され、具体化された。このように、国家的政策目的の変遷にも関わらず圏央道計画（東京環状道路構想）が維持されたことは、全総政策から演繹的に圏央道計画が策定されたものではなく、全総政策とは無関係に、建設工事を行うことこそが、圏央道計画の真の目的であることの証左である。建設省は、多方面からの批判があるにも関わらず、旧態依然とした公共工事依存型の政策をとり続けているが、圏央道もその前身である東京環状道路構想から三五年もの長きにわたって一環して建設省所管の重要公共工事として位置づけられている。
週間金曜日のアンケートによれば、圏央道は『無駄な公共工事』の第六番目に位置づけられているにも関わらず、現在まで環境破壊の恐れの有無や経済的効果等について、真剣に議論されたことがないばかりか、現在も建設推進の錦の御の下、遮二無二建設工事が進められようとしている。
この点、右アンケートで第一位となった長良川河口堰問題では、建設に反対する強い市民運動があったことから、建設省河川局では、一九九五年以後、ダム等審議委員会制度を策定し、ダムや堰の事業目的や内容等について、地域の意見を採用しつつ、場合によっては事業の中止（例・沙流川平取ダムの一時凍結、小川原湖総合開発計画に於ける全面淡水化の撤回、矢作川河口堰の事業休止等）ができるシステムがあることと比較して対照的である。
圏央道により、果たして都市機能の分散及び拠点都市と東京都心部との連携が目論見通りいくのかどうか、拠点都市間の交通渋滞が緩和されるのかどうかといった、事業の目的や内容等についての吟味がないまま、『建設することこそが公益である』という抽象論に基づき、建設計画が各地で進められている。
現在、学者からは、・都市機能の分散及び拠点都市と東京都心部との連携が目論見通りにはいかない・圏央道を建設しても、車両台数を抑制しない限り各高速道路とのジャンクションで渋滞が発生し自動車交通渋滞は緩和されない・自動車交通混雑の緩和を目的に既設された各種環状線ではその後に自動車交通渋滞がより深刻化している等の批判及び経済的効果がないことが指摘されている。
(二)国家財政の緊縮による変化と圏央道計画のプライオリティーの低下
圏央道計画が具体化し、住民に呈示された時期は、所謂バブル期であった。バブル期には、官民ともに、日本の将来に対する根拠無きバラ色の展望・期待が充満し、各地でリゾート開発や大規模公共事業が推進された。バブル期には、税収も好調であり、財源をもとにした各種大規模事業が堰を切ったように具体化し、圏央道計画もまさにこのような時代の流れの中、急ピッチで具体化した。
その後、バブルが弾け急速に冷えこんだ日本経済は、銀行倒産等の未曾有の経済的危機に見舞われ、国家財政は緊縮に転じた。
このような財政状況の中、生活に必要不可欠なインフラ整備に対する公共投資を優先せざるを得なくなり、建設工事自体が実質的な目的ともいえる圏央道計画への予算配分は国家財政の緊縮傾向と同調した。
バブル崩壊後の圏央道計画の進捗状況に比較して、財政投融資を活用できる北関東自動車道の進捗状況が先行していることからも右のことは良く分かる。
(三)社会的コンセンサスの欠如
全総計画や首都圏整備計画は、地域の民意の反映のないまま、中央省庁の一握りの官僚が立案し、その立案に対して、代替案を比較検討したり、経済的効果等の検証を基に計画自体を撤回・修正する作業を、情報を公開しつつ、透明で公正な手続のもとで行うシステムがないまま、ある日突然、住民に計画が発表された。
住民の側からすれば、自らの生活基盤に大きな影響をもたらす圏央道計画が、突然降って襲ってきたのであり、この社会的合意システムの欠如に対する不信感が、各地の反対運動に共通するものである。
(四)自然保護へ無配慮であること
圏央道計画がバブル期より遥か昔に想定され、当時の公共工事至上主義の国家的流れの中では、建設することそのものが目的となっていたことから、自然生態系保護という開発とは相対立するもう一つの公益の認識が不十分であった。
特に、圏央道予定地は、都心から四～五〇キロメートルという武蔵野の面影を残す里山や農山村地帯を環状に結ぶ計画なのだから、たとえば首都高速道路建設等と比べても、圏央道計画により、各地の里山の貴重な自然生態系が影響を受けることは、当初から容易に予測できたはずである。にも関わらず、圏央道計画は、早期開通を合言葉に、あえて自然生態系保護という視点を意図的に欠落させたまま推進されてきた。
本件でも、建設省の要綱アセスメントに基づく前知事のアセスメント逃れの事実及びそれを了知しつつ殊更に放置した被告知事のアセスメント逃れの違法行為が問題となっているが、それは、「早期開通」を合言葉にして、建設工事自体が目的である圏央道計画の宿命ともいえるものであった。圏央道を建設することが自己目的化した計画に対して、沿線予定地の各地で、自然環境や生態系及び生活環境等の破壊の恐れに対して、無頓着な計画であるとの異議が続出している。
このような、市民の生活基盤をなす、自然環境及び生活環境の破壊に無頓着な態度が各地で生起し、しかもそれらに対する異議は、具体的には各自治体の環境アセスメント手続の中で提起されてきた。
それは、ある日突然発表された圏央道計画に対して、地域住民が意見を述べ、異議を述べる場が、各自治体の行っている環境アセスメント制度の中でしかなかったということによる。
更に、原理的には、「自然環境の保全・保護」という圏央道計画とは相いれない公益を守る為に、地方自治体が中立な立場からなされるべき環境アセスメント制度が、歪められ、本来の機能を果たさなかったということによる。つまり、建設省の国家的プロジェクト名目下で推進される圏央道計画に対して、地方自治体の首長（首長はアセスメントの主体でもある）が、建設省の省益・利益と一体化し、その結果、圏央道計画に追認を与える形で、各地で『アワセメント』制度を行ってきたということである。
本件でも、オオヒシクイの存在を敢えて脱漏した前知事及びその立場を敢えて承継した被告知事の違法なアセスメント逃れ行為が問題となっている。
二 本訴提起以降の圏央道の進捗状況
外形は遠大かつ重要な計画のように見えるが、実際は、単に建設省の一部官僚が民意を反映しないまま机上でデッサンした圏央道は、バブル期における公共工事依存体質を反映した全総計画のもとで具体化し、その後のバブル経済の破綻に起因する前述の緊縮財政や、各地で生起した市民運動による環境破壊の指摘等から、遅々としてその建設は進んでいない。本訴提起後、青梅・鶴ヶ島間の僅か一九・八・が開通したに過ぎない。
また、この区間は、市民運動等がなかったことから、建設省・日本道路公団は先行して用地買収・工事を促進し、作り易いところから作り、その上で既成事実を積み上げて、市民運動を孤立させていくという手法で建設されたに過ぎない。
三 圏央道計画に関して各地で生起している反対運動
１ 八王子（高尾山ルート）
東京都八王子市の裏高尾地区では、圏央道と中央自動車道をジャンクションで繋ぎ、さらに高尾山にトンネルを掘削する計画があるので、計画発表当初から市民運動が活発であった。一九八九年に都市計画決定（東京都のアセスも同時）がなされると、地域住民は、事業主体である建設省のアセスメントに対して、住民自らが行う自主アセスメントの手法で、その非科学性・不合理性を訴えた。
たとえば、接地逆転層により、排気ガスが裏高尾地区の谷間に滞留する事実を敢えて看過した建設省アセスメントに対して、自主アセスメントでは、市民総出で、高度毎に気温を計り、焚火の煙が上空に拡散しない映像を撮った逸話等は有名である。
また、近年、八王子城址の建設予定地近辺にオオタカの生息が確認され、アセスメントのやり直しを求めている。ただ、昨年、市民運動の中心的存在であった裏高尾の地主が死亡したことから、建設省は、この区間に急ピッチで工事を進めようとしており、地元では再び、建設反対の市民運動が活発化している。
２ 埼玉東部部分
ここでは、圏央道予定地周辺にオオタカ、シラコバト、カワセミ、国指定天然記念物石戸蒲ザクラ等が存在し、貴重な低湿地生態系が存在しているので、圏央道建設によりそれらの保全が可能なのかどうかという観点から市民運動が展開されている。
３ 横浜部分
横浜では圏央道は高速横浜環状南線と名前を変える。しかし、ここでもオオタカの営巣地・小雀地区の農業専用地域に壊滅的な打撃を与えること、首都圏近郊特別緑地保全地域・横浜市緑地保全地域・風致地区指定されている貴重な自然が破壊されることから市民運動が活発である。
ここでは、一九九二年から都市計画手続（同時にアセス手続）が開始され、一九九五年四月に都市計画決定がなされているが、アセス意見書や環境庁長官意見でも付帯意見が付され、庄戸地区・湘南桂台地区・朝日平和台地区では測量・調査説明ができない状況であり、釜利谷地区では工事着工が慎重に検討中とされていた。そんな中、昨年一一月一七日、建設省は住民との話し合いを打ち切り設計・用地説明を強行した。アセスメントの期限切れを避ける措置であり、住民の反発は臨界点に達している。
４ その他、総延長約三〇〇キロメートルに及ぶ圏央道建設計画は、沿線の各地で、建設に反対する市民運動を惹起している。
四 圏央道茨城ルートの実情
１ 茨城ルートの圏央道計画の概要
本訴において問題となっている、江戸崎ルートを含む茨城県部分は、圏央道全体約三〇〇・のうち約四分の一にあたる七一・であり、建設省常総国道工事事務所が事業を担当している。常磐自動車道東側（茨城東ルート）は平成元年八月に基本計画決定され、平成六年四月に都市計画決定がなされており、常磐自動車道西側（茨城西ルート）は平成二年一一月に基本計画決定が、平成七年三月に都市計画決定がなされている。
２ 本訴提起以降の圏央道茨城ルートの進捗状況
(一)圏央道茨城ルートの事業主体である建設省常総国道工事事務所の発表によれば、本訴提起後現在までの圏央道茨城ルートの進捗状況は以下の通りである。
(１)一九九五（平成七）年から一九九七（平成九）年にかけて、国道三五四号（つくば市 ）から江戸崎新利根線ＢＰ間二一につき現地調査（路線測量・地質調査等）
(２)一九九七（平成九）年までに国道三五四号（つくば市）から美浦栄線（牛久）間一五・五・につき道路詳細設計を実施
(３)一九九七（平成九）年度に、常磐自動車道ＪＣＴ（つくば市）から現国道６号（牛久 ）間五・につき関係機関との設計協議・幅杭設置・用地測量
(４)用地買収着手（平成一〇年二月）つくば市の一部・茎崎町の一部・牛久市の一部
(５)一九九八（平成一〇）年、各地区の測量を進め、常磐自動車道ＪＣＴ（つくば市）か ら現国道六号（牛久）間五・の用地買収を促進
(二)本件引舟・羽賀地域の測量等の状況は以下の通りである。
(１)一九九一年（平成三年）三級基準点として幅杭を茨城県が設置（検証調書添付図面５ ）
(２)一九九四年（平成六年）コンクリート杭を打設（別紙図面－検証調書添付図面－星印 部分）
(３)右のように、圏央道茨城ルートにおいても、前述した事情から、圏央道計画の進捗状況は遅々としたものである。ただ、各年度の予算毎に確実に推進されていることは事実であり、本件引舟・羽賀地区の、オオヒシクイの越冬地上に設定されたルートが、建設省により変更される兆しは現時点ではない。
３ 被告知事の対応
この間、被告知事は、県内主要都市間を概ね六〇分で結ぶ『県土六〇分構想』を推進するため、圏央道建設計画に対しては、本訴が提起されたにも関わらず、積極的な対応をとり続けてきた。
(一)平成一〇年一二月一日、東京都千代田区所在のキャピトル東急ホテルにて開催された圏央道促進期成同盟会（茨城県内二八市町村加盟）の平成一〇年度総会においては、茨城県選出の国会議員五名（代理出席を含めると一三名）、建設省幹部六名、日本道路公団幹部六名を来賓として招待し、被告知事は圏央道促進期成同盟会会長として総会を主宰するとともに、「茨城県内区間の事業費の大幅拡大による事業推進」を要望する決議を採択した。
(二)平成一一年一一月一六日には、圏央道関係七都県と沿線の一〇二市町村でつくる圏央道建設促進会議が都内のホテルで開催され、全線着工と既存の事業化した区間の早期供用開始の要望決議が採択された。被告知事は総会には出席しなかったものの、その意を受けた県土木技監等が総会に参加し、決議に加わった。
第三 ヒシクイ保護基金の活動
一 原告ヒシクイ保護基金設立の経緯
後述するとおり、一九九一年三月、茨城県によって圏央道環境アセスメント準備書が公告縦覧されたが、その中には圏央道建設予定地とされる引舟・羽賀地区に渡来する天然記念物であるオオヒシクイに関する記述が意図的に脱漏されていた。そのため、市民の間に、このままではオオヒシクイの存在が無視されたまま圏央道建設が進められ、オオヒシクイが絶滅させられてしまうという危機感が募り、一九九一年秋、右予定地に渡来するオオヒシクイ保護を目的として原告ヒシクイ保護基金が設立された。
原告飯島博は設立から一九九二年まで副代表を、一九九三年以降、代表を務めており、また、原告城土井純子は、会員として後述の保護活動を行っている。
二 ヒシクイ保護基金の活動
１ オオヒシクイの調査活動
設立以来、オオヒシクイの越冬期にはヒシクイ保護基金のメンバー、ボランティア、専門家及び地元の人々が協力し、週三～四回、引舟・羽賀地区、稲波地区、旧小野川付近、霞ヶ浦付近等においてオオヒシクイの越冬状況を観察し、記録している。調査内容は、具体的には、オオヒシクイの越冬数や食性・行動の観察等である。また、引舟地区における薬莢調査などを行い、銃猟がオオヒシクイに与える影響などについても調査を行っている。調査結果は甲第二六〇号証のような形で記録し、甲第二九五号証のような形にまとめている。
また、保全生態学者である鷲谷いづみ氏（甲第二七七号証参照）等の学者や、日本雁を保護する会（甲第二七六号証参照）等の鳥類の研究や保護活動を行うＮＧＯ等と共同して研究活動を行ったり、情報交流を図ったりしている。
２ 越冬地での保護啓発活動
オオヒシクイは非常に神経質な鳥であるため、人間が群れに近づいたり、または音を出したりすることを極端に嫌う。右のような人間活動の影響により、十分に餌が採れなくなり、渡りのための体力が蓄えられず、また、繁殖にも影響が出ることもある。現に、一昨年から昨年の越冬期（一九九八年一一月より一九九九年三月）大正橋のライトアップ、セスナ機からの選挙広報及び観察者等の異常接近といったオオヒシクイを脅かす人間活動が多々あり、原告ヒシクイ保護基金の再三の申し入れにもかかわらず、茨城県が前記活動を制限するオオヒシクイの保護活動を行わなかったため、オオヒシクイが昼間採食を行わないなどの異常行動を見せ、越冬期終了時に繁殖地に帰れないオオヒシクイがあったり（甲第二五九号証）、また、今越冬期（一九九九年一一月より二〇〇〇年春）には前期に比して江戸崎での越冬数は減少しているのである（甲第二九四号証）。
したがって、オオヒシクイを撮影しようとするカメラマンや一般の見学者などが、オオヒシクイの群れに異常に接近しすぎるのを防ぐため、注意を促す看板を立てたり、チラシを配ったり、また、現場にて注意を行ったりしている。
また、被告に対し、茨城県がオオヒシクイに影響を与える人間活動を放置していることを指摘し、積極的に保護を行うよう再三申し入れているが（甲号証多数）、被告及び同県はほとんど対応していないことは原告提出の書面中で再三述べたとおりである。
３ 生息地の管理
（一）オオヒシクイ米
オオヒシクイは刈り入れの終わった水田で餌をとるが、農家が荒起こしをすると餌をとることができなくなってしまう。したがって、農家に荒起こしをせず、また、低農薬によって稲作を行うことでオオヒシクイ保護に協力してもらい、右農家で収穫した米を「オオヒシクイ米」として全国に販売することにより、消費者に対するオオヒシクイ保護啓発活動をも行っている（甲第二四九号証等）。年々、全国に支援者が増えるとともに、協力農家も増えており、オオヒシクイ保護に対する理解は高まっている。
（二）休耕田管理・冬期湛水・ヒシの植え付け
昨今、休耕田が増加しているが、そこに背の高いヨシなどが生い茂ると、見通しの悪い場所を嫌うオオヒシクイはその周りで採餌できなくなることから、ヨシなどの草刈りをしたり、休耕田を借り上げて稲作を行うなどを行っている。
また、農家の協力により、冬期も水田に水を張り、オオヒシクイが水飲み場として利用できるよう整備している。
さらに、オオヒシクイは旧小野川を塒として利用しているが、ここを採餌地としても利用できるよう、オオヒシクイの餌となるヒシの植え付けを行っている。
（三）アサザプロジェクト
現在、オオヒシクイが人間活動からの避難場所として利用している霞ヶ浦について、オオヒシクイが塒や餌場として利用できるように、その生態系を復活させる壮大な試みであるアサザプロジェクトを一九九五年より開始した（甲第二三九乃至二四八号証等）。原告飯島博の他、建設省河川局や地元市町村などが官民一体となって（茨城県を除く）、霞ヶ浦の自然の再生のために取り組んでいる。
４ 鳥獣保護区等の拡大を行政に働きかける運動
原告ヒシクイ保護基金は、その創立以来、被告及び茨城県に対し、オオヒシクイに対する妨害行為をやめること、同県の保護策があまりに不十分であることを指摘し、積極的な保護活動をするよう、申し入れを行っている。
今越冬期（一九九九年一一月より二〇〇〇年春）についても、既に数回の申し入れを行っているが（甲第二八六号証等）、被告及び茨城県は未だに原告ヒシクイ保護基金の申し入れを容れず、保護策は不十分なままである。例をあげれば、最も効果的な保護策である引舟地区を鳥獣保護区に指定すること、人間がオオヒシクイに異常接近することを防ぐために鳥獣保護員を増員すること、旧小野川へのボートの乗り入れを制限することなどは全く実行されていない。
第四 本件オオヒシクイ個体群の絶滅のおそれと、鳥獣保護区指定の必要性
一 本件オオヒシクイ個体群の保全の意義
１ 生物多様性保全と地域個体群保全の意義
(一)生物多様性保全の意義
地球上には現在学名がつけられている（「記載されている」）種だけでも二〇〇万種ほどが確認されている。それ以外の種も含めると一〇〇〇万から一億以上の種が存在しているといわれている。種というのは生物を分類する単位である。種はさらに亜種に分類される。種・亜種に属する生物は、遺伝的な交流のあり方に応じた地域個体群として存在する。例を挙げると、ツキノワグマ（アジアクロクマ）は、ロシア極東地域、中国、朝鮮半島、台湾、インドシナ半島北部に分布するが、ニホンツキノワグマはその一亜種であり、本州以南にいくつかの個体群が存在するごとくである（紀伊半島、東中国地域、西中国地域、四国産地、九州地方の各個体群が特に絶滅のおそれがあるとされている）。
さらに、種個体群の内部を見ると、個体ごとの遺伝的な変異が見られる。この遺伝的な変異に富んでいることが種や個体群の多様性の前提となっている。
逆に、種地域個体群の外部を見ると、異なる種の個体群が集まって多様な生物群集を形成している。これと、地形や気象、土壌や水、大気、陽光など無機物質とが系を織りなして形成しているのが生態系である。さらに、自然と人間の営為の両方の作用によって作られる生息地・生育場所の種類とそれらの空間的な配置や連関性を景観という（landscape）。景色を意味する日常用語としての「景観」とは異なる概念）。
これら種、遺伝子、生物群集ないし生態系、景観は、適応進化（遺伝物質であるＤＮＡに頻繁に起こる化学的な変化である突然変異に、捕食関係、競争関係など生物間の相互作用などによる自然淘汰が働いてもたらされる）と、さらに遺伝的な交流を妨げる効果である「隔離」が加わって起こる種分化によって、多様性が形成されてきた。
自然保護の根拠として登場する「生物多様性」(biological diversity)の概念は、右に述べた遺伝子の多様性、個体群の多様性、種の多様性、生態系の多様性、景観の多様性等すべての生物学的階層の多様性と、生物間相互作用等の生態的プロセスの多様性、つまり「生物の豊かさ」そのものを意味する（以上、「生物保全の生態学」鷲谷いづみ・共立出版株式会社。甲二五二号証）とともに、そうした豊かさが進化の過程で生まれるという、生物界の法則性をも意味している（「人は野生動物を守れるか」小原秀雄・岩波書店参照）。「生物多様性」は、地球環境の基盤そのものであるといえよう。
(二)種のレベルでの生物多様性の維持と、地域個体群を保全することの生態学的意義
このように、おおまかには遺伝子、種、群集ないし生態系、景観の各階層のレベルで、それぞれ多様性が保全されなければならないが、その中で最も深刻で取り返しのつかない事態を招くのは種の絶滅である。群集は（困難が伴うことが多いであろうが）元の種が残っていれば回復する可能性が残されている。種内の遺伝的多様性が減少しても、突然変異、自然淘汰、遺伝子組み替えなどの遺伝的変異によって多様性を取り戻せる場合がある（「保全生態学のすすめ」リチャード・Ｂ・プリマック、甲二九六号証）。これに対して、種は絶滅すなわちそこに属する個体がひとつもいなくなってしまえば、もはや回復のしようがないのである。
既に述べたとおり、種・亜種は、地域個体群というサブグループとして存在している。すなわち、「地域自然生物界の中で、その構造に一定の役割をもって生態的地位を占め、形態と生態とが特有の形質を持つ個体群があることは極めてはっきりしている。これは、個体群の内部で維持と自己再生産とをし、進化する実体である」（「生物が一日一種消えてゆく」 小原秀雄 講談社 一九八〇年）。それゆえ、「自然保護上問題になるのは、こうした地域の同一種個体群」なのである（右同）。
また、各個体群の絶滅が進むに従って、個体群の総和としての種の絶滅確率が加速度的に高まることも指摘しておかなければならない（母数が少なくなればなるほど、偶然などの確率変動性による影響は大きくなる。甲二七七号証鷲谷意見書三頁や五頁の例を参照。）
(三)地域個体群の保全に関する法の対応
右のような生態学的評価に基づき、国の施策においても、地域個体群の保全が重要な課題として位置づけられている。
まず、環境基本法に基づく環境基本計画においては、「生物の多様性を」「個々の生物種や地域地域における個体群が維持され、全体として生態系が保全されること等により確保される」とされている（甲三〇〇号証、第三部第二章第二節）。
鳥獣保護法においても同様である。一九九八年一二月一四日の自然環境保全審議会（野生生物部会）答申（甲二五三号証）は、鳥獣保護法の改正に向けて、環境庁長官が鳥獣の保護管理に関する制度のあり方について行った諮問に対するものである。右答申は、地域個体群の「安定して存続可能な個体数を維持することが課題となっている」と改めて指摘した上で、特定の野生鳥獣については、密度の高い科学的・計画的な保護管理を特別に実行できるよう、特定の個体群に着目して保護管理する仕組みを創設」することを提言している。この答申を受け、鳥獣保護法は翌年六月に改正され、特定の個体群を対象とした「特定鳥獣保護管理計画」制度が新設されるに至った（改正後第一条の三）。右計画を樹て、実施するのは都道府県である。
このように、生物多様性の保全をはかる上で地域個体群単位の保全が基本であり、国や地方自治体が鳥獣保護法その他により、地域個体群の保全を図ることとされている。
２ 本件オオヒシクイ個体群に特異な保全の必要性
以上の通り、地域個体群の保全が保全生態学と鳥獣保護法等の法令が要請するところであるが、本件オオヒシクイ個体群の保全の必要性については特異な点がある。
(一)特に孤立した個体群であること
地域個体群相互の間では、元来遺伝的な交流が制限されている。しかし、本件オオヒシクイ個体群については、特に孤立しており、他の個体群と比較しても特異な遺伝的特徴を備えている可能性があり、保全の必要性が高いというべきである。
日本雁を保護する会とロシア科学アカデミーカムチャツカ生態学研究所は、共同して、日本へ渡来するオオヒシクイの渡りの経路や繁殖地を特定することを目的とした調査を行っている。すなわち、カムチャツカ半島西岸の幾つかの湖沼群で、一九八六年以来、約八〇〇羽のオオヒシクイに首輪標識を装着し、日本の越冬地で標識をつけたオオヒシクイが観察されるかどうかを確認したのである。その結果、一〇年以上に渡って、各越冬地で延べ数万件の観察回数が記録されているが、本件オオヒシクイ個体群の越冬地に限って、一例も観察されなかった。このことと、湖沼の近隣にガン類の定期的越冬地は存在しないことを合わせ考えれば、本件個体群が他の個体群とは隔離された孤立した個体群である可能性は高い（以上、甲二七六号証二頁）。
(二)太平洋側南限の個体群であること
ガン類の越冬地は、西南日本から消滅していった（甲二五一号証、一三頁。なお、同一一頁の図を参照）。すなわち、羽数の減少は九州に始まり、関西、関東に及び、一九六〇年時には太平洋岸のガンは比較的安全な宮城県にとどまり、それ以上南下をしなくなった」とされた（甲二七三号証二〇頁）。この二七三号証は一九八〇年発表の論文であり、一九六九年の林野庁「鳥獣行政の歩み」（甲一一号証）を引用しているものであるが、その後、本件オオヒシクイ個体群の存在が確認されたのである（一九六九年から一九八〇年の間に実は存在していたのかどうか、確認できる資料はない）。
種ヒシクイ（亜種ヒシクイ及び亜種オオヒシクイ）は冬期間でも湖沼が結氷しない東北地方以南で主に越冬する（甲二七六号証一頁）。その一方で、「開発と保全の拮抗関係の上に成り立っているのが南限の越冬地の宿命」であり（甲二七六号証五頁）、まさにかろうじて存在しているのが本件個体群といえよう。
そこで、一九九四年に発表された「ガン類渡来地目録」（甲二五一号証）では、次のように指摘されている。「マガンやヒシクイ二亜種の個体数は増加しているものの、それぞれの分布範囲が広がったわけではなく、逆に日本海側の分布の南限である琵琶湖では個体数の減少傾向が報告され、太平洋側の南限である霞ヶ浦の稲波干拓地周辺では五〇羽程度のきわめて小さな群れが見られるだけであり、その個体数も増加していない。今以上我が国のガン類の分布を狭めないように、また将来その分布を広げていくためにも、このような南限の個体群の保護、その生息環境の保全には細心の注意が払われなければならない」（同号証、一三頁～一四頁。甲二七六号証五頁同旨）。
(三)茨城県は勿論、関東地方最後の個体群であること
「かつては霞ヶ浦周辺も含め、千葉、埼玉、茨城を中心とした関東地方はガン類の日本最大の越冬地だった」（甲二七六号証三頁）。これらの越冬地は狩猟、開発という人間活動の影響によりことごとく壊滅し、唯一残されたのが本件オオヒシクイ個体群である。「かつて関東地方で越冬していたガン類の末裔としてその一羽一羽の持つ重みはきわめて大きい」（同右）。特異な遺伝的特徴を持った個体群である可能性も否定できない。なお、生態学的根拠ではないが、関東地方における文化の継承の点でも大きな意義があることも無視できない。既に述べたように、昭和八年（一九三三年）の時点では、斉藤茂吉も「下総をあゆみ居るとき あはれあはれ おどろくばかり低く 雁なきわたる」と詠むこともできたのである（甲二七〇号証「雁の話(五)」）。
二 本件オオヒシクイ個体群の絶滅のおそれ
１ 本件オオヒシクイ個体群の個体数からみた個体群の存続可能性（絶滅可能性）予測
近時、保全生態学上の理論に基づき、種個体群の存続可能性（絶滅可能性）予測が行われる。その理論はおおむね次のとおりである（甲二七七号証、甲二五二号証）。あらゆる生きものにおいて個体には寿命がありいずれ必ず死すべきものであるため、個体群の絶滅・存続は、健全な繁殖がどの程度可能かにかかっている。繁殖に現実にかかわれる個体数を「有効な個体数」という。未成熟個体、虚弱な個体、老齢個体は除かれることとなるし、個体群によって雌雄のバランスが悪い場合もあるので、「有効な個体数」は実際の個体数よりも相当小さい値となる。種個体群の存続可能性（絶滅可能性）予測とは、この「有効な個体数」が、個体群の存続を脅かす様々な確率論的な変動性や、小さな集団に作用する決定論的な絶滅要因を考慮に入れた場合どのくらい存続・絶滅の可能性があるかを予測するものである。
本件オオヒシクイ個体群の個体数は、この一六年間でみると、平均五八、最大でも七七に過ぎない（甲二七七号証、二頁）。そうすると、「有効な個体数」は五〇をかなり下回っているとみなければならない（同、三頁）。
この五〇という数字は、様々な確率論的な変動性や、小さな集団に作用する決定論的な絶滅要因（同三～六頁）の影響を考えた場合、「理論的に考えてそれだけでいつ絶滅しても不思議のない、絶滅可能性の非常に高い個体群であるといえる。さらに気象条件や周辺環境の変化、人為的なストレスなどによるマイナス方向への一方的な揺らぎの効果が加われば、絶滅の確率は極めて高いものとなると考えなければならない」（同、六頁。甲二七七号証、三頁も同旨）。
環境の変化、人為的なストレスが現実に発生していることについては、三項の４で詳述する。
２ 本件オオヒシクイ個体群が現実に見せる異常行動
本件オオヒシクイ個体群は、近年採食地である稲波干拓地等で落ち着くことができず、避難場所である霞ヶ浦へ頻繁に飛び立ち、十分な採食できない状況が頻繁に見られる。
例えば、一九九三年（平成五年）から一九九五年（平成七年）にかけて、本件オオヒシクイ個体群が霞ヶ浦へ避難行動をとった例について一九九六年八月二日付オオヒシクイこと飯島博意見陳述要旨参照。同様に、一九九九年（平成一一年）においても採食地で採食する時間が極端に減少し、避難場所の霞ヶ浦で過ごす時間が増えていることにつき甲二三八号証参照。これら異常行動は、個体群サイズの極小さとあわせて、高度の絶滅の危険性の明確な徴表というべきである。
三 本件引舟・羽賀地域を保全することの必要性
１ 本件引舟・羽賀地域の環境
本件引舟・羽賀地域においては、甲三二号証で撮影されているオオヒシクイの採食している水田と同様の環境が今日でも広がっている。ここは、荒沼・羽賀沼とそれに隣接する小野川の氾濫原があった場所である（検証調書五丁裏）。また、平成元年、稲波干拓地に隣接する部分など小野川の下流部分はコンクリートで護岸されたため、マコモの群落は少なくなっているが、旧小野川より上流はコンクリート護岸がされておらず自然な岸辺が残されており、マコモの群落が見られる。すなわち、オオヒシクイが採食するのに適した場所である（検証調書では、第一地点（小野川への最短距離は引舟橋付近）から下流の部分もそのような場所であることを指示説明している（五丁裏）。ただし、旧小野川までである）。
本件引舟・羽賀地域は、図面を見れば明らかなとおり稲波干拓地とほぼ同じ面積を持っている。
さらに、本件オオヒシクイ個体群に対する人的影響要因の強度について、本件引舟・羽賀地域と稲波干拓地とを比較した場合、当該地域は中心市街地から離れ、小野川沿いに奥行きのある地形を有しており、銃猟の点を除いては、オオヒシクイに悪影響を与える人的要因ははるかに少ない（甲二九五号証二頁）。
２ 近年の本件引舟・羽賀地域への飛来
(一)原告ヒシクイ保護基金の調査結果
既に述べたように、原告ヒシクイ保護基金は、本件オオヒシクイ個体群の行動を観察し、調査している。その結果、一九九一年（平成三年）一二月から一九九六年二月にかけて、多数回、オオヒシクイが本件引舟・羽賀地域に降り立ちあるいはその方向へ飛翔した事実などが明らかとなっている（甲二六〇号証）。
(二)ヒシクイ保護基金の観察以外に、本件引舟・羽賀地域へオオヒシクイが飛来した記録
次のような聴取記録（ヒシクイ保護基金による。二六五号証）、調査報告がある。
・羽賀沼があった頃はオオヒシクイをよく見かけた、と姫宮地区の住民が証言している（甲二六五号証の一⑧及び⑨地点）。
・一九八九年（平成元年）～一九九〇年（平成二年）頃、田辺地区の婦人が自分の畑に糞がたくさんあったと証言している（甲二六五号証の一⑤及び⑦地点）。
・一九八九年（平成元年）～一九九〇年（平成二年）頃、ヨシ原の跡地にオオヒシクイがよく来ていた、と田辺地区の荒井氏が証言している（甲二六五号証の一⑥地点）。
・一九八九年（平成元年）二月一九日の午前七時一六分に旧小野川を飛び立ち、本件引舟・羽賀地域に入り、採食した。午前一一時には稲波干拓地にいた小群も合流し、個体群全体である五五羽が当該地域で採食していた（甲二二四号証、添付資料の日本雁を保護する会「一九八九年二月江戸崎町でのヒシクイ観察」）。「かつては小野川沿いの広い範囲に湿地があり、ガン類は場所への執着が強いためこれらの地域を利用しているとも考えられる」（甲二七二号証、日本雁を保護する会による調査報告）。
・一九八九年（平成元年）引舟橋のある地点（検証第三地点）の上流にオオヒシクイが飛来したのを浅野正一氏が確認している（検証調書四丁表）。
・一九八九年（平成元年）二月二〇日頃、浅野正一氏が水田で採食するオオヒシクイをビデオ撮影（甲三二号証の一、二）
・一九九〇年（平成二年）に浅野正一氏が確認（甲二六五号証の一③地点）
・一九九一年（平成三年）一二月四日一九時四五分、稲波から飛来し、引舟橋付近へ降りるのが視認された（甲二六五号証の一①地点、同号証の二）。確認者は浅野正一氏である。
・一九九二年（平成四年）二月九日、早朝に確認された（甲二六五号証の一②地点）。確認者は浅野正一氏である。
・一九九四年（平成六年）、オオヒシクイが飛来し、降り立とうとしたが、結局降りられずに旋回した様子を浅野正一氏がビデオ撮影している（甲三三号証の一、二）。
・一九九六年（平成九年）一二月一四日未明に、浅野正一氏宅の人々が鳴き声を聞いた（検証調書六丁表）。
・一九九六年（平成九年）一二月二八日に、浅野宅の上空を、七，八羽のオオヒシクイが飛んだのを、浅野正一本人及びその家族のものが目撃している（検証調書六丁表）。
(三)その他、行政の報告書等
・県都市計画地方審議会環境影響評価専門部会の報告（一九九一年（平成三年）、甲二六九号証の二）では、本件引舟・羽賀地域が本件オオヒシクイ個体群の餌場、休息場所であることを確認している。
・ヒシクイ保護策検討委員会（一九九四年（平成六年）、甲二五六号証）では、「引舟地区へのオオヒシクイの飛来（降り立つこと）は三例が確認されており、それらのうち、もっとも新しい事例は平成三年三月にオオヒシクイの飛来が確認されたものがある。しかし、平成三年度、平成四年度及び平成五年度の建設省の現地調査では、引舟方向もしくは、引舟地区上空での飛翔が確認されたことはあるが、引舟地区への飛来（降り立つこと）は確認できていない」として、近年の飛来を確認している。
・東京電力茨城支店は、右地域を越冬地として認め、同地域内でのヘリコプターによる送電線の保守点検を一九九五年（平成七年）から中止したほか、同年七月にはオオヒシクイが遠方から送電線を確認できるように同地区内で延べ一五キロメートルに渡って標識を設置している（甲二二五号証）。
(四)結論
このように、近年の本件オオヒシクイ個体群の行動実績だけをみても、本件引舟・羽賀地域が同個体群の越冬地として無視できない程度に現実的な利用に供されていること、行政等各関係者もその点を否定できないことが明らかといえよう。
３ 本件引舟・羽賀地域の持つ歴史的経緯とオオヒシクイの伝承的固執
(一)ヒシクイの伝承的固執（traditional attachment）
甲二七三号証の論文は、伊豆沼を塒とするヒシクイについて、採食地の分布を決定する要因を検討している。その結果、伊豆沼を塒とするヒシクイが当時仙北平野の東部、南東部、南部の水田を採食地としている理由は、そこが昔は沼沢地でヒシやマコモが繁茂し、ヒシクイの好適な採食地であったことに由来する伝承的固執にある、と結論づけられた（二四頁）。ガン類の採食地に対する伝承的固執については、この論文で紹介されているとおり、従来海外でtraditional
attachmentという用語を使用して説明する学説が少なくない。
具体的には、右論文は、伊豆沼を塒とするヒシクイの採食地の分布が、水田干拓以前の沼と湿原のある地域とほぼ一致することをつきとめた。さらに、かつてヒシクイはマコモとヒシの繁茂する沼沢地に群がって越冬していたと推定し、沼と湿地は次第に干拓されて水田に変わったが、水稲の植え付けによって、落穂、落籾が毎年湿田に散乱したから、ヒシクイは採食地としての利用を継続し、乾田となった現在に至ったと推定している。採食地への伝承的固執はこうした現実的基盤の上に成立しているのである（二一から二三頁）。
(二)本件引舟・羽賀地域に対する本件オオヒシクイ個体群の伝承的固執
小野川沿いの稲波、引舟地区の水田地帯は、かつては榎ヶ浦、荒沼、羽賀沼と行った霞ヶ浦の内湖だったところで（甲二六一号証の一、二）、オオヒシクイにとって最良の生息環境であったといえる（甲二七六号証、三頁）。すなわち、オオヒシクイはこの霞ヶ浦の内湖を連続的に利用していたことが推定される。その後の経過は、甲二七三号証で紹介された仙北平野と同様の経過と推定される。従って、ガン類の伝承的固執の性質に鑑み、本件オオヒシクイ個体群の越冬地としての本件引舟・羽賀地域の保全は、同個体群にとって極めて重要といわねがならない。
４ 将来の個体群サイズの回復を考えたときは勿論、ここ数年のサイズのレベルを維持する上でも稲波干拓地等の環境収容力では不足であること
(一)稲波干拓地（本件江戸崎鳥獣保護区平成三年拡大部分、訴状添付図面三）の状況と限界
現在採食地としてもっともよく利用されているのは、稲波干拓地である。同水田は現在越冬地しているオオヒシクイの採食地としてかろうじてその機能を果たしているが、水田内での日常的な妨害要因（散歩、自転車、自動車、バイク、犬、見物人、カメラマンなど）が非常に多い（甲二七六号証、四頁）。この点を詳細に調査したのが、ヒシクイ保護基金による「稲波干拓地内の環境調査報告書」（甲二九五号証）である。この調査結果によると、「オオヒシクイが稲波干拓地に滞在している全時間帯において、地域住民の日常生活に伴う人的な影響が及んでいる実態が明らかになった。特に、散歩やジョギング、犬猫、自転車、バイクについては、その大半が水田域内に侵入しており、オオヒシクイとの接近を頻繁に引き起こす原因となっていることが分かった」（一頁）。また、稲波干拓地に隣接した小野川については、「ほぼ全時間帯で船舶（大半はブラックバス釣りボート）が侵入していることが明らかになった。特に、オオヒシクイが小野川や旧小野川に塒入りする一六時三〇分頃まで船舶の侵入があり、大きな影響を及ぼしていることが明らかになった」（一頁）。こうした結果が生じるのは、次の理由に基づく。すなわち、「稲波干拓地は、江戸崎町中心街及び稲波集落、国道一二五号線に隣接しているため、人や犬猫、バイク、自動車等が侵入しやすい立地条件にある。また、稲波干拓地に隣接する小野川は、霞ヶ浦や旧小野川方面からの船舶の行き来が激しい」。「稲波干拓地は周囲を中心街や集落、国道、船舶の往来の激しい河川等の人的要因の発生源となる区域にすべて囲まれた状態にある」のである（同二頁）。さらに、稲波干拓地では休耕田でのコスモスの栽培（草丈が高く見通しを悪くする、咲き終わったら耕す、餌にならない、朱などの一面の花の色に驚き飛来しなくなるおそれがある）や乾田化（排水路のＵ字溝化であり、コスモス栽培のために水位を落としている、湿地を好むオオヒシクイにとっての採食地の好適さを損なう）、県の補助金と指導による農道の舗装化（エッジ効果が生じる。すなわち、まとまりのある生息地が道路等で分断されると、乾燥化、人畜の侵入等外界の影響を呼び込む周縁部分の面積が増え、単純な道路面積による生息地面積の減少以上の悪影響が生じる。）（以上、甲二六三号証、二六四号証、本人尋問調書）。
このことは、稲波干拓地の環境収容力（利用可能な資源量など環境の制限に因る、支えられる個体数の上限値）が小さいことを示す（甲二七六号証、四頁）。
現在の本件オオヒシクイ個体群の個体数の絶対値及びここ三年の減少傾向をあわせ考えれば、稲波干拓地の環境収容力がここ数年のオオヒシクイを維持するに足りない可能性がある。
特に、環境収容力を激減させ、一気にガン類の地域個体群を消滅させてしまう危険があるのが農道整備である（ガン類が道路に敏感であることについては前出甲二七四号証参照）。かつて宮城県・伊豆沼と並んで日本で最大級のマガンの越冬地であった仙台市福田町水田では七〇〇ヘクタールある福田町鳥獣保護区の水田内に国道四号線のバイパスが貫通し、同時に舗装農道（現市道）が二〇〇メートル間隔でできたため、その直後にガン群は消滅してしまった（甲二七六号証、なお、甲二七〇号証(二)、同二一〇号証、同二九六号証）。本件オオヒシクイ個体群は特に孤立した個体群であるので、福田町のように越冬地を放棄せざるを得ない事態となれば、個体群の絶滅を招く可能性が高い。
ガン類に限らず、個体群の保全に当たっては、存続可能な個体数を支えるだけの環境収容力をもった環境を確保しなければならない。そのためには、「現在の餌場の条件を質的に向上させることと、餌場として利用できる場所の面積の拡大とをあわせて追求することが有効である」（甲二七七号証、六頁）。採食地の面積拡大については、餌場の条件の質的向上などの「保全策の効果が現れて個体数に回復の兆しが現れたときに、過密状態からくる個体数の揺り戻し（環境収容力、すなわち、利用できる餌場が制限されていることにより生じる過密によるマイナスの効果）が起こることを避けることに大いに役立つ。」（甲二七七号証、四頁。甲二七六号証も同旨）。
(二)旧小野川（本件旧小野川水域、訴状添付図面六）の状況と限界
旧小野川は、近年に至るまで残った、オオヒシクイにとって好適な採食地であった。オオヒシクイは本来自然度の高い湖沼で水生植物（マコモの根茎やヒシの種子など）を採食することを好むガンで、他のガン類とはその習性が異なる。周辺の湖沼がすべて干拓される中で、このような採食環境はほとんど失われる中で旧小野川にわずかにその名残をとどめるだけとなってしまったのである（甲二七六号証三頁）。
ところが、現在の旧小野川においては、マコモを採食できる環境が限られ、妨害要因（釣り船、散歩、自転車、犬など）も多く、また、冬季間の水位が建設省関東地方建設局霞ヶ浦工事事務所によって高く維持されているため、マコモの根茎を採食することが困難となっている。具体的には、オオヒシクイには平常見られない完全潜水という異常行動を引き起こしたり、マコモの生育自体を困難にしている（甲二七六号証四頁）。また、県による新大正橋のライトアップによって塒として利用できない状態も生じた（本人尋問調書、甲二八六，二八七号証等））。旧小野川水域は鳥獣保護区には指定されているが、水域という性質や周辺の人間活動の密度の高さから、銃猟以外の圧迫要因の影響が大きいのである。
そのため、現時点では、オオヒシクイによる旧小野川の利用は限定されてしまった。稲波干拓地の水田を採食地としてもっともよく利用しているのは、オオヒシクイにとって、やむを得ない最後の選択なのである（甲二七六号証四頁）。
(三)結論
以上より、稲波干拓地等に加え、本件引舟・羽賀地域を十分に保全しておくことがきわめて重要である（甲二七六、二七七、二九五号証同旨）。
また、稲波干拓地と現在直接には隣接していない本件引舟・羽賀地域を保全することは、「天災、人災などによる一斉絶滅の危険を分散させる上でも大きな効果をもたらすものと考えられる」（甲二七七号証六頁）。
この点で示唆的なのが、既に述べた福田町の例である。福田町のガンが消失する前に、当時の東北大学理学部長が、福田町は新仙台港の後背地として遅かれ早かれ工業用地化しガンは追い払われるから、福田町に隣接する広大な水田（ここも、かつての湖沼の一部であったと考えられる）を保護区に指定しておくべきであると指摘したが、行政に容れられず、冒頭の結果となってしまったというのである。当時福田町のマガンの保護に当たっていた横田氏は、「まことに惜しいことをしたと、私は残念で仕方がありません。この実例をかみしめて、二度とこのような失敗をしないようにせねばならないと思っています」と述懐している（甲二七〇号証(二)）。
四 本件オオヒシクイ個体群の越冬地としての本件引舟・羽賀地域の保全策として、同地 域を鳥獣保護区に指定することの必要性・有効性
１ 鳥獣保護区の制度的意義、制度上見込まれている効果
鳥獣保護法は鳥獣の保護管理と狩猟管理に関する部分から成っているが、前者に関する具体的施策の柱は、鳥獣保護区の設定である。訴状でも指摘したとおり、国の行政のうち生物多様性に関連するすべてのものを、生物多様性保全の観点から方向付けを行う指針である「生物多様性国家戦略」も、「鳥獣保護区の設定は、鳥獣の保護をはかる上で根幹となる制度であり、この設定」「により植生や鳥獣の餌生物等を含む生息環境が一体として保全されるという効果もあることから、今後とも積極的に設定の推進を図るものとする。」「その際、」「渡り鳥等にあっては、その移動性等をふまえた国設及び都道府県設の鳥獣保護区が適切に配置されるよう留意する」と述べている（甲三〇九号証）。
鳥獣保護法さらには生物多様性保全のための現存する法制度の中で、鳥獣保護区が重要な位置づけをされており、その適切な運用により制度上相当の効果が見込まれていることは明らかである。
２ 銃猟規制のガン類保全に与える効果
「ガン類は、古くから人間をはじめとする外的に対して身をまもるため、きわめて用心深い性質を身につけた鳥になってしまって」いる（甲三一〇号証 一一六七頁。なお、甲二七四号証、甲二七〇号証「雁の話(三)」）。そのため、「ふつう昼間は外敵の接近にすぐ気づくような広々とした場所に休み、採食はおもに夜間におこなうのである。ところが、日本では、最近の急速な生息環境の破壊と狩猟者の急増によって、そのような生活さえも脅かされ、決して広くはない鳥獣保護区の中に追い込まれて、そこでかろうじて冬を越している」（甲三一〇号証 一一六七頁）。本件オオヒシクイ個体群などその典型例といえるだろう。オオヒシクイを含むガン類はすべて狩猟が禁止されているが、その生息地で銃猟が行われる限り、その銃声自体がガン類に対して大きな脅威となるのである（甲二七六号証五頁）。また、ガン類誤射や密猟の誘因ともなる（甲二七六号証五頁）。
ガン類の越冬地放棄の原因を四つの地域をサンプルに研究した例では（甲二〇二号証）、「銃猟は明らかにガン類の生息数を減少させ、ひいては渡来地を放棄させる結果を生み出す猟法である。例えば、」「ガン類が御猟場等の銃猟禁止区域のエリアを飛んで出る場合、その境界付近から急速に高度を上げて被弾距離外へ出て飛行していくことを述べている。このようにガン類は銃猟されるエリアと安全なエリアとを確実に認識し、危険域を利用しないようにする習性を持つ」（同号証四〇頁）。そして、銃猟の影響により、「銃猟禁止措置の解除や縮小によって利用形態を夜行性に変える場合（昆陽池）や生息数の減少（下池、新浜御猟場）、ひいては放棄に至る場合（越谷御猟場）等銃猟が極めて大きく影響していると思われる。逆に福田町水田では鳥獣保護区設定を行ったことによって渡来数が増加したと推定される（同、三八頁）。
なお、日本雁を保護する会は、ガン類の「渡来地の法的な保護」に関し、「渡来地に銃猟禁止区域を設定するだけでもそれなりに効果を期待できる地域もある。特に前述したように、全く法的に銃猟が規制されていない地域や、周辺に鳥獣保護区等があってもガン類が利用している地域で狩猟の規制がなされていない地域に関しては、早急に何らかの形で狩猟を規制することが望まれる」と指摘している（甲二五一号証、二一頁）。
このように、銃猟規制がガン類保全に与える効果が絶大であり、不可欠であることは明白である。
３ 鳥獣保護区のガン類の保全に与えた効果の実例
(一)第一の一、（三）、①ないし③のとおりガン類が狩猟鳥として指定されていた時期に六万羽から五、〇〇〇羽にまで急速に激減した事実および同④のとおりガン類が狩猟鳥としての指定から除外された後着実に増加し現在は六万羽にまで回復した事実は、大型鳥類であるガン類にとって銃猟圧が重大な絶滅要因となっていることを端的に示すものである。
(二)宮城県仙台市福田町にある広い水田地帯には、昔からガンが渡来していたので、約七〇〇ヘクタールの水田がガンのための鳥獣保護区に指定された。それ以来、ガンは少しづつ増えて、毎年秋には一，〇〇〇羽から一，五〇〇羽ぐらい渡来してくるようになった（甲二七〇号証(一)）。
(三)本件オオヒシクイ個体群自体について、稲波干拓地の鳥獣保護区指定（平成三年）が、効果をあげている。
この点、ヒシクイ保護策検討委員会による「江戸崎地区に渡来する天然記念物『ヒシクイ』の保護に関する提言」は、本件オオヒシクイ個体群の保護のあり方につき、提言を行ったものである。圏央道の事業主体である建設省とその早期建設を求める茨城県の依頼に基づくもので、「オオヒシクイを保護することは、不可欠であるとともに」「圏央道計画についても、首都圏の健全な発展及び茨城県東南部地域の振興をはかる観点から、必要な計画であると考えられる。このようなことから、本委員会としては、その共存をはからなければならないという認識に立ち至ったものである」とするもので、最初から本件圏央道予定ルートありきの前提に立つスタンスである。そのため、圏央道の予定ルートが通過する本件引舟・羽賀地域に対してはオオヒシクイの越冬地として根拠のない過小評価がされている。たとえば、水田の状態について、実体としては稲波と何ら変わりがないのに本件引舟・羽賀地域の北側では乾田化が進んでいるとして稲波とはさも異質な環境になりつつあるかのように断じている。また、飛来実績があることや伝承的固執についてふれながら、「今後も飛来する可能性は少ない」と断じるなど、自己矛盾に満ちた結論を出しているのである（そのような結論を出す根拠は、右に述べた「乾田化が進んでいる」ことや、高圧線の存在（既に述べたとおり、東京電力はその後もオオヒシクイの飛来地と認め衝突防止の対策を講じている）、及びわずか三年間の飛来記録だけである）。そこでは、稲波干拓地と本件引舟・羽賀地域の間に存在する根本的な環境条件の違い、すなわち銃猟の影響が前提条件に全く含められていない。このように、右報告書には重大な問題点があるが、検討委員会がそれでもなお認めざるを得なかった重要な事実も含まれている。
そのひとつが、「稲波干拓地はオオヒシクイの主な生活場所であり、平成三年一一月鳥獣保護区の指定によりその傾向はさらに強まっている」として、鳥獣保護区の指定によりオオヒシクイが当該地域の利用頻度を高めたことを認めている点である（甲二五六号証、一九頁）。
４ 本件オオヒシクイ個体群の越冬地としての本件引舟・羽賀地域の保全策として、同地域を鳥獣保護区に指定することの有効性
本件引舟・羽賀地域は、現在鳥獣保護区に指定されておらず、公道等、特に鳥獣保護法で人身の安全のために狩猟が規制される場所を除き、全域で自由に銃猟が行われている。
甲二五号証は、一九九五年（平成七年）の五日間で行った本件引舟・羽賀地域において、使用後放置された薬莢の分布を調査したものであるが、薬莢が発見された箇所は一四〇カ所にも及ぶ（薬莢の個数はそれ以上である）（同号証の二参照）。
平成一〇年二月三日に当該地域で実施された検証においても、四カ所に散弾銃の薬莢が、また一カ所に散弾銃の弾丸の一部が残置されているのが認められた。また、むしりとられたキジバトの羽がちらばっている場所が一カ所発見されている。さらに、オオヒシクイ飛来地点に近接する農家（浅野正一氏宅）に散弾銃が撃ち込まれる事件が起きたことも認められている。
このように、本件引舟・羽賀地域においては、濃密な銃猟が行われている実態がある。
したがって、以上１～３に述べたとおり、本件オオヒシクイ個体群のために本件引舟・羽賀地域を保全する必要があり、鳥獣の保全策として鳥獣保護区の設定が基本的に必要かつ有効である以上、本件引舟・羽賀地域を鳥獣保護区に指定することが是非とも必要かつ極めて有効というべきである。
既に述べたヒシクイ保護策検討委員会の提言においても、「オオヒシクイの主たる生活場所が、稲波地区から本件引舟・羽賀地域地区へ移動し、本件引舟・羽賀地域地区を主な生活場所として利用することが明らかとなった場合には」という条件付きであるが（このような条件は、既に述べたとおり、オオヒシクイ個体群の有効個体数やそれを養うのに必要な環境収容力、稲波の環境収容力の実態などの検討をことごとく欠いている点でまったく不当である）、「鳥獣保護区の拡大等について地元関係者等の協力を得つつ、最大限の努力をはかる必要がある」と指摘している（甲二五六号証、二一頁）すなわち、オオヒシクイ保護のために、当該地域の鳥獣保護区指定の効果を認めているのである。
５ 環境庁長官が定める鳥獣保護区設定基準との関係
訴状で述べたとおり、鳥獣保護区の設定は、都道府県知事の権限であるが、その裁量権限は環境庁長官が自然環境保全審議会の意見を聞き定むる基準に従わなければならない（鳥獣保護法第一条の二第一項）。その意味で覊束裁量である。この基準とは、環境庁長官が定めるものであるから府省令としての法的性質を有する。訴状七五頁以下では、右基準は通達の形式をとっていると述べたが、基準そのものの法的性質は右のとおりである（なお、第八次鳥獣保護事業計画基準（平成九年四月一日から平成一四年三月三一日まで）につき、甲三一一号証の一）。
第八次基準の内容も第七次基準と変わらないので、平成九年四月一日以降も本件引舟・羽賀地域の基準に該当することの根拠は、訴状七五頁以下で述べたところを援用する。
五 霞ヶ浦湖心水域保全の必要性及び鳥獣保護区に指定することの必要性・有効性
霞ヶ浦湖心水域は、本件オオヒシクイ個体群の補助的塒ないし避難場所である。
現在、湖心水域が鳥獣保護区に指定されていないため、カモ撃ちが行われており、それ以外にもバス釣りボートや水上バイクが行き交ったりすること等が、オオヒシクイに対する攪乱要因となっている。霞ヶ浦開発による環境悪化、県が水利権者として霞ヶ浦導水事業の運用の見直しを妨害していることなども問題である。
しかしながら、オオヒシクイにとっては近隣に見通しがきく広大な水面等適当な避難場所がないことや、伝承的固執により霞ヶ浦を利用し続けざるを得ない状況である。霞ヶ浦湖心水域を保全し、分けても鳥獣保護区に指定する必要性・有効性は高い。
ヒシクイ保護策検討委員会の提言においても、「一部は鳥獣保護区に指定されている。今後も、このような状況が継続されるようつとめるとともに、稲波干拓地と霞ヶ浦を結ぶオオヒシクイの飛翔経路が阻害されることのないように配慮する必要がある」と述べているが（甲二五六号証、一八頁）、このような認識だとすれば、これまでの保護区を維持し、かつ飛翔経路等（現に避難場所に使う場所も当然含まれよう）を鳥獣保護区に指定すべきことを認めるに等しいといえよう。
六 鳥獣保護区の指定以外に必要な措置
既に述べたとおり、種個体群を保全するためには、十分な環境収容力をもった環境を確保しなければならない。そのためには、餌場として利用できる場所の面積の拡大とともに、「現在の餌場の条件を質的に向上させること」が有効である（甲二七七号証、六頁）。
鷲谷助教授（現、東京大学教授）は、具体的に、草刈り後に荒起こしをせずに二番穂や冬雑草をオオヒシクイが安心して食べられる餌として提供できる稲作を奨励することや、霞ヶ浦や流入河川の水辺の植生を取り戻すこと、人やペットの過度の接近、騒音、夜間照明などでストレスや病気がもたらされることがないように、すぐに直接的効果がもたらされるような監視・規制などの保護対策を実施することが必要と指摘している（甲二七七号証）。
また、呉地氏は、稲波干拓地について、農地内の農道舗装工事の中止、秋耕自粛の更なる徹底、湛水等により冬季の水田を湿潤にし、オオヒシクイが好む環境の復元、カメラマンなどの妨害要因の除去を、旧小野川について、水際にマコモが十分生育できる環境を復元、冬季間の水位を下げ、マコモの生育とオオヒシクイの採食に適切な水位管理、釣り船の通行規制が必要と指摘している（甲二七六号証）。
原告らも、一九九九年（平成一一年）二月申立ての仮処分事件において、鳥獣保護区指定以外に緊急に必要な対策を要求している（甲二五四号証の一）。
これらをまとめると概ね次のとおりである。
(一)稲波干拓地においては、荒起こしの自粛の徹底、湛水など休耕田の管理、各種の人為的な圧迫を防止するための監視・通報体制の整備、特に鳥獣保護員の増員
(二)旧小野川においては、マコモ生育環境の復元、水位の適正管理、釣り船の運航規制
(三)霞ヶ浦湖心水域においては、水上バイクの通航、水上飛行機の飛行の自粛の徹底
(四)本件引舟・羽賀地域においては、各種の人為的な圧迫を防止するための監視・通報体制の整備
２ 既に述べたヒシクイ保護策検討委員会の提言においても、稲波干拓地の保全策について提言を行っており、そこには右に指摘した点のいくつかが含まれる（原告らが市民活動として独自に行っているものもある）（甲二五六号証、二〇頁）。しかし、そのほとんどは実施されていない。
第五 野生生物の公物管理権と野生生物保全義務
一 公物管理者の公物管理の目的に従ってそれを保持する義務
準備書面五では、本件不法行為における被侵害利益は何かという文脈で議論したので、地方公共団体と野生生物の関係については、それを管理する権限の側面にふれたのみであった。
しかしながら、地方公共団体は権限を有するだけではない。権利あるところには義務が存するのであって、公物管理者は、公物管理の目的に従ってそれを保持する義務を有する。
この点は、人工公物であれば、そのずさんな管理は実定法規として規定された財務法規違反として違法となることが多いと思われる。自然公物たる野生生物については、実定法規として鳥獣保護法等の自然環境保全関係法令がある。このように、一旦公物管理法規が制定されれば、当該公物の管理は実定法の定める仕組みの下に置かれる。しかし、そのことは、財務法規等が存在してはじめて保持義務が創設されることを意味しない。準備書面五で既に述べたように、公物管理権の原理的根拠は、公物が有する本来的公共性そのものに求められるものであるから、実定法規の有無にかかわらず保持義務は存在する。実定法は事柄の本質を覆う法的外皮なのである。
米国においては、包括的な公物概念は存在しないが、自然公物に相当する物について、いわゆる公共信託の理論に基づいて公法上の管理がなされている。そこでも、信託財産の権利を取得した州政府等は、一般的にこの権利を信託に従い保持する権限と義務を有するとされている（判例法）。
なお、特に実定法規でそれを奪っていない限り、野生生物を含む自然公物に関する公物管理権が条理法的（自然法的）公物管理者たる地方公共団体に帰属することは既に述べたところであり（準備書面五）、義務もそれに伴うことになる。
以上より、茨城県を含む地方公共団体及びその首長は、野生生物を保持する義務を有するというべきである。公物「管理」というのは、当該自然公物の本来的公共性に従ってそれを保持するという意味である。野生生物の本来的公共性とは、第四の一で述べた生物多様性の諸価値に由来する。「管理」という用語の意義も幅が広いが、野生生物の公共性の特質に着目するならばそれは「保全」ということに他ならない（野生生物保全義務）。
二 本件オオヒシクイ個体群に関する茨城県の野生生物保全義務
一で述べたところから、茨城県も実定法法規の有無に関わらず野生生物保全義務を負う。
しかし、茨城県については、右義務につき特に実定法規がおかれ、義務の内容が具体化されている。
この点、茨城県の有する右公物管理権の実定法的根拠については既に主張しているが（準備書面五）、特に、茨城県環境基本条例では、「県は、前条に上げる基本理念に乗っ取り、」「野生生物の種の保存その他の生物の多様性の保全に関すること」「に関する総合的な施策を策定し、及び実施する責務を有する。」と規定し（第四条一号）、さらに、「県は、野生生物の生息空間の確保、野生生物の種の保存その他の生物の多様性の保全が図られるように、必要な措置を講ずるものとする」と規定し（第一二条二項）、特に規制措置に関し、野生生物の保全も含む「自然環境の適正な保全に支障を及ぼすおそれがある行為に関し、その支障を防止するために必要な規制の措置」「を講じなければならない」と規定している（第一四条二号）（甲三一五号証）。
これが、野生生物保全義務の直接的な実定法的根拠である。
ここでは、右準備書面提出後に、茨城県の野生生物管理権の行使が、実定法に基づく制度の中でさらに具体化されていることを指摘するにとどめる。
甲第三〇〇号証の茨城県環境基本計画は、右茨城県環境基本条例に基づいて作成されたものである（第九条）（甲三〇〇号証）。同環境基本計画には「生物の多様性の確保」が課題として挙げられており（六八頁以下）、「生物多様性は、個々の生物種や地域における個体群が維持され、全体として生態系が保全されることなどにより確保されるため、生物の保護にあたっては、野生動植物の生息・生育環境を保全するとともに、地域の自然生態系に配慮しながら多様な生物の保護を進める必要があること」が指摘されている。また、「生物多様性の確保のために、野生動植物の生息・生育状況等の調査を行い、希少な動植物の保護に努めるとともに、野生動植物の生息・生育環境を積極的に保全、創造するなど野生動植物の多様性を確保する施策を行う」と述べられている。具体的には、野生動植物の保護として、野生動植物の生息・生育分布調査と野生動植物の保護の推進、鳥獣保護事業計画の策定等を行うこととし、希少な動植物の保護として、茨城県版レッドデータブックの作成等を行うこととし、野生動植物の生息・生育空間の確保として、鳥獣保護区制度の適切な運用、ビオトープ（動植物が生息する空間）手法の調査研究とその推進等を行うこととしている。
２ 機関委任事務としての鳥獣保護法上の権限と、野生生物に対する公物管理権の行使・保全義務の履行との関係
鳥獣保護法上の諸権限は、元々国の事務であり、それが都道府県知事に期間委任されていた（ただし、一九九九年七月、同法は地方分権一括法案によって改正され、同法上都道府県知事が行使する権限は都道府県固有の自治事務とされた。）そこで、その行使と、右に述べた茨城県固有の野生生物保全義務（権限）との関係が一応疑問となる。この点、機関委任事務といえど広い意味で都道府県の行政事務に含まれることや、本来的に国の事務であり一定の国の監督が及ぶにせよ、一次的に都道府県知事の判断で行われること（予算も都道府県が負担する）こと等に鑑みれば、（それ自体鳥獣保護を目的とした施策である）鳥獣保護法上の事務を適正に行使することが、県の野生生物保全義務の一内容として位置づけられると考えるべきである。この点は、野生生物を含む自然公物に関する公物管理権が条理法的（自然法的）公物管理者たる地方公共団体に帰属し、義務もそれに伴うことからしても、そのように解することが論理的である。さらに、一で紹介した茨城県環境基本計画においても、「鳥獣保護事業計画の策定」や「鳥獣保護区制度の適切な運用」が、その他の県独自の施策と並列的に取り上げられ、県の野生生物保護（生物多様性保全）行政の一メニューとされており、右のような解釈が行政の実態に合っている。
なお、右に述べたとおり、法改正後は鳥獣保護法上の事務は県固有の自治事務となっているので、右のような議論をする余地はない。
第六 被告の不法行為
一 不法行為の理論構成
本件オオシシクイ個体群が保護されるべき必要が強く、且つ、本件未設定地域が鳥獣保護区に指定される必要性が極めて高いことから、茨城県知事が、鳥獣保護法上右地区を鳥獣保護法上に指定べき法的義務を、又、本件オオヒシクイ個体群に対する公物管理権としての野生生物保全事務の帰属主体である茨城県の首長として、右地域を鳥獣保護区に指定するなど本件オオヒシクイ個体群を保全すべき法的義務を負っていることは前項で述べた通りである。
本件における、被告の不法行為は、被告が茨城県知事として、右のような法的義務を負っているにもかかわらず、本件未設定地域を鳥獣保護区に指定せず、本件オオヒシクイ個体群に対する保全対策を講じないという不作為である。
そして、この不作為は、後述するように、被告が圏央道の建設を推進するという、野生生物保全事務とは無関係の目的をもって行っている点において故意によるもであり、且つ、被告の職権を濫用したものである。
二 前知事時代の状況について
圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続が開始されたのは、被告の前の茨城県
知事である訴外竹内（以下「前知事」という）の時代であった。
そして、被告が茨城県知事に当選する一九九三年（平成五年）九月二七日時点までに、圏央道都市計画決定手続き及び環境影響評価手続きは、都市計画案については茨城県東ルートの内本件越冬地を通過する部分（以下「江戸崎ルート」という）を除いた部分の諮問がなされ、環境影響評価書については茨城県東ルート全体を対象としたものが都市計画地方審議会に提出されている状況であった。
右手続の違法性及び問題点については、既に原告ら準備書面八及び一〇で詳述しているが、これを再度纏めると次のようになる。
１ 一九九一年三月、前知事は圏央道茨城県東ルートの環境影響評価準備書（以下「準備書」という）の縦覧手続きを行ったが、この準備書は環境影響評価の対象からオオヒシクイを意図的に除外したものであった。
２ 前知事は、一九九一年（平成三年）六月から約一ヶ月をかけて、アセス専門部会をしてオオヒシクイの生態調査を行わせ、同年七月二四日、その結果を含めた報告書を都計審に提出させている。これは、その実質は環境影響評価の対象から意図的に除外されたオオヒシクイに関して、準備書を追加乃至変更するものであったにもかかわらず、この部分につき改めて縦覧手続きを取らなかったものであり、都市計画法一七条一項に違反する行為である。
又、右アセス専門部会のオオヒシクイ生態調査自体も、オオヒシクイが渡来しない時期に行われた点で建設省通達の技術指針に違反するものであり、且つ、当初部会への出席を要請していた訴外森本信生が、圏央道建設が江戸崎町のヒシクイの渡来に影響があることが予測されるという報告を行うことを察知するや、同人の出席を拒否して行われたものである。
３ 一九九一年（平成三年）七月三〇日、前知事は圏央道茨城県東ルート案全体を諮問すべく準備していたにもかかわらず、一九九一年（平成三年）七月三〇日に実際に都計審に対して諮問した都市計画案は、茨城県東ルートの内江戸崎ルートを除外したものだった。
４ 一九九一年（平成三年）七月三〇日、前知事が都計審に対して、圏央道茨城県東ルート案を諮問した際に、環境影響評価書（以下「評価書」という）を都市計画の付属文書として提出したが、この評価書は、道路建築そのものについては「計画道路の通過により、」「道路幅程度の採餌場の改変を行う。ヒシクイの習性を考えると、引舟橋付近の改変によりヒシクイの渡来に影響が予想される。」として道路建設自体によってヒシクイの越冬に影響があるとしながら、遮光と防音という道路供用に伴う影響に対する対策のみを行えばヒシクイへの影響は回避できるとし、工事そのものの影響については、工事が大規模且つ長期にわたるものであるにもかかわらず、オオヒシクイは毎年一一月に渡来して四～五ヶ月は越冬するオオヒシクイに対して、「施行時期等」に配慮しさえすれば影響を回避できるなどとしているのであり、極めて不合理乃至恣意的な結論となっている。
このように、前知事のもとで行われた、圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続は、圏央道のルート上からヒシクイを意図的にはずすなどしたものであるが、これは前知事が、圏央道の建設を推進するという目的を有していたからである。
又、前知事は、原告ヒシクイ保護基金による要望にもかかわらず（平成四年九月二四日付陳情書参照）、本件未設定地域を鳥獣保護区に設定せずに放置し、その他本件オオヒシクイ個体群を保全する有効な対策を講じないでいた。
これは右のような、圏央道建設推進という野生生物保全事務とは無関係の目的から出たものであり、これ自体が、故意による職権を濫用した不法行為であった。
三 被告自身の行為
被告は、前知事のもとで行われていた前述のような状況の中で、知事に就任した。
被告は、右当選時において、既に圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続について、前項記載の違法性乃至問題点があることは、この間の数多くの新聞報道（甲第三九号証乃至第一六六号証）からも、又、原告らからの環境影響評価のやり直しも求める陳情書等多くの陳情書乃至要望書（甲第一三五号証をはじめとして多数）からも熟知していたはずである。
しかし、被告は、右環境影響評価手続や江戸崎ルートの見直しをすべき立場にあり、且つ、見直し得る機会があったにもかかわらずこれを行わなかった。
この間に、被告自身が圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続に対して取った態度及び表明した意見については、既に原告ら準備書面八及び一〇で詳述しているが、これを再度纏めると次のようになる。
１ 被告は、平成五年一一月二五日、原告ヒシクイ保護基金からなされた圏央道の環境影響評価手続に関する意見書（甲第二〇号証の一「ヒシクイ保護策県当委員会設置に関する意見書参照）に対して、同年一二月一六日、不当にも「圏央道の手続は適正に行われている」などと回答している（甲第二〇号証の二県知事の回答書参照）。
２ 被告は、平成六年三月二八日、圏央道茨城県東ルートの内、県都計審に対して諮問されていなかった江戸崎ルートについて諮問を行い、圏央道茨城県東ルート全体につき都計審の可決答申を得た上、（甲第一一一号証の一乃至三新聞記事参照）、同年四月一二日、右ルートの都市計画について建設大臣の許可を受けて、同月二一日都市計画決定を告示している。
これは、圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続に関して言えば、前知事の行った違法行為を放置するという不作為による違法行為であるとともに、自らも江戸崎ルートの諮問及び圏央道茨城県東ルート全体につき都市計画決定を得るという作為による違法行為を行ったものであるということが出来る。
そして、これは、被告が、前知事が行った県内大規模開発を承継することを明言し（詳細は準備書面（一一）のとおり）、政治家個人として圏央道建設に並々ならぬ意欲を有していたからなのである。
被告は、このように、圏央道都市計画決定手続及び環境影響評価手続において作為及び不作為による違法行為を行うとともに、他方では、極めて多数回にわたる原告ヒシクイ保護基金による要望にもかかわらず（甲第一九号証の一、第二一、第一六九号証外多数。尚、この点については原告準備書面七の二八及び二九頁参照）、従って、本件未設定地域を鳥獣保護区に設定すべきであること及び本件オオヒシクイ個体群を保全すべきであることを熟知しているにもかかわらず、本件未設定地域を鳥獣保護区に設定せず、又、本件オオヒシクイ個体群を保全する有効な対策を講じないまま放置し続けているのである。
この点についてさらに述べれば、被告は、越冬期間中に生じている本件オオヒシクイ個体群の生存をおびやかす数々の人為的脅威を放置し続けた上、茨城県自体が行っている県道大正橋のライトアップを中止ぜず、本件オオヒシクイ個体群の越冬を妨害しているのである（甲第一一八号証の一乃至三、同一二一号証、同一二二号証新聞記事及び甲第一六九、同第一七二乃至一七六号証緊急要請書、抗議文参照）。
又、被告は、原告らが平成一一年二月に水戸地方裁判所に対して申し立てた仮処分（水戸地裁平成一一年（ヨ）三二号）の審尋の席上、原告らが実施を申し入れた本件オオヒシクイ個体群に対する保全措置を、全く採ろうとしなかったのである。
その結果、本件オオヒシクイ個体群が回復困難な程衰退し、平成七年からは繁殖地に渡りをする体力を蓄えられず、半月も渡りが遅れるなどの異常な状況が生じ始め（甲第一二八号証平成七年四月四日読売新聞参照）、今後の本件越冬地の利用までも危ぶまれるのである。
このようにオオヒシクイの保護に対して理解を示さないのは、被告のみであり、例えば、水資源開発公団はヒシクイの越冬に悪影響を及ぼすとして小野川航路のしゅんせつ工事の期間を短縮し（甲第九九号証の一乃至六平成五年一一月九日東京、朝日、茨城、産経、読売新聞の各記事参照）、東京電力は引舟地区をオオヒシクイの越冬地と認め、オオヒシクイの越冬に障害となる冬期間のヘリコプターによる点検を自粛（甲第一一七証平成六年一〇月一三日読売新聞参照）、送電線に標識リングを取り付ける（甲第一三三号証平成七年一一月一二日読売新聞参照）などして、それぞれ本件オオヒシクイ個体群に配慮しており、地元の農家も、オオヒシクイが繁殖地に渡るまでの間、水田の荒起こしを延期するなどの措置を取っていることなどと、本件未設定地域を鳥獣保護区に設定しようとしない被告の姿勢は好対象である。
そして、このように、被告がかたくなな態度を取りつづけるのは、もし引舟地区を鳥獣保護区に指定すると、オオヒシクイが今以上に右地域に飛来し、誰の目にも右地域が本件オオヒシクイ個体群の越冬地であることが明らかになってしまい、現在被告が圏央道建設促進のよりどころとする、環境影響評価書やヒシクイ生態調査報告書がその根底から覆されてしまう為なのである。
四 まとめ
以上のように、被告は、鳥獣保護法上本件未設定地域を右地区を鳥獣保護法上に指定べき法的義務を、又、本件オオヒシクイ個体群に対する公物管理権としての野生生物保全事務の帰属主体である茨城県の首長として、右地域を鳥獣保護区に指定するなど本件オオヒシクイ個体群を保全すべき法的義務を負っているにもかかわらず、圏央道の建設を推進するという、野生生物保全事務とは無関係の目的をもってこれを行わないのであり、これは、自らの職権を濫用した故意による不作為の不法行為に他ならないのである。
第七 茨城県の損害及び右損害の発生と被告の行為との間の因果関係
一 茨城県の損害について
１ 本件オオヒシクイ個体群の衰退それ自体
(一)既に述べたとおり、本件オオヒシクイ個体群は絶滅に瀕している。このように絶滅のおそれが生じるまでに衰退したことが損害である。
(二)個体群の衰退がなにゆえ損害になるか。
第九で詳細に述べるが、地域個体群が生物界の法則の下で存在することは、それ自体、法益性が承認される。個体群が絶滅のおそれが生じるほどに衰退することは、この法益が侵害される。また、やはり第九で述べるが、地域個体群は生物多様性の価値（資源的価値、生態的機能、精神的存在である人間を支える機能）という法益をも有する。右衰退は、それも侵害する。従って、個体群の衰退が損害となるのである。
(三)右損害が茨城県のものとなる根拠
本件オオヒシクイ個体群は公物であり、その公物管理権者が茨城県だからである。また、右公物管理のあり方を実定法規化した茨城県自然環境保全条例等上も茨城県がその保全を
図る権限を有しているからである。
(四)本件オオヒシクイ個体群の衰退の算定
本件オオヒシクイ個体群の経済価値は本来算定不能である。しかしながら、準備書面九で述べたとおり、少なくとも絶滅のおそれを脱し、特段の保護措置を必要としない状態までは最低限回復させないと、現状回復とはいえない。そのために要する費用は最低限の損害額となる。右費用は、各種事例に鑑み、最低でも金三〇〇〇万円を下らない（準備書面九）。従って、個体群衰退の損害は本件訴額を下回ることはあり得ないということになる。
２ 看板設置費用及び県職員による現地調査旅費
その詳細は準備書面七で述べたとおりである（七頁以下）。
二 本件不法行為における被告の違法行為と損害発生との間の因果関係
１ 既に述べたとおり、本件不法行為における被告の違法行為は、鳥獣保護法に違反して鳥獣保護区の指定を行わなかった不作為及び野生生物保全義務に違反して適切な施策をとらなかった不作為である。
２ 各損害と鳥獣保護区不指定行為との因果関係について
(一)個体群の衰退自体について
本件オオヒシクイ個体群が絶滅のおそれがあるほどに衰退した原因は、重ねて主張しているところであるが（訴状、準備書面七、本書面第一、同第四及び同第六など）、次のとおりである。
本件オオヒシクイ個体群の生活をもっとも脅かす人間行為は、銃猟である。それにもかかわらず、個体群の越冬地として確保されなければならない本件引舟・羽賀地域が鳥獣保護区に指定されておらず、しかも道路一本を隔てて鳥獣保護区に隣り合い、保護区の周縁部に位置するため、なおのこと格好の猟場となっている結果、オオヒシクイらは同地での採餌を控える傾向が強い。そのため、周囲のごく近くに猟場のない、稲波干拓地（「本件江戸崎町鳥獣保護区平成三年拡大部分」、「稲波地区」ともいう）の一部等を集中的に利用せざるを得ない状況に追い込まれた。ところが、限定された場所に押し込められてしまった結果、そこで集中的な人間活動の圧力を受け、絶滅のおそれが生じたということである。
従って、鳥獣保護区不指定と絶滅のおそれがあるほどに衰退したこととの間の因果関係の存在が認められる。
(二)看板設置費用及び県職員による現地調査旅費について
(一)で述べたように、本件引舟・羽賀地域が鳥獣保護区に指定されていれば、オオヒシクイはそこを利用でき（第四で述べたとおり、そこはオオヒシクイにとって好適かつ伝承的に固執している地域である）、稲波で集中的な攪乱を受けることもなかった。すなわち、絶滅のおそれがあるほどに衰退するということなど無かったというべきである。そうだとすれば、準備書面七で述べたように、当該費用のようなイレギュラーな出費は必要なかった。
従って、鳥獣保護区不指定と絶滅のおそれがあるほどに衰退したこととの間の因果関係の存在が認められる。
３ 各損害と野生生物保全義務違反行為との因果関係について
第五で述べたとおり、鳥獣保護法上の事務を適正に行使することが、野生生物保全義務の一内容として位置づけられる。従って、２で述べたとおり、各損害の発生が鳥獣保護区の不指定と因果関係を有する以上、野生生物保全義務違反とも因果関係を有することになる。
第八 国家賠償法と被告の個人責任
一 本件の被告の行為が、国家賠償法（以下「国賠法」という）一条一項に該当する為、同条によって国が賠償責任を負担するので、被告は責任を負わないのではないかとの点については、国の責任と併存する形で被告もまた個人責任を負担すると考えるべきことは、既に準備書面六及び七で述べている通りであるが、この段階では、公務員の個人責任否定論について以下の批判を加えておきたい。
二 公務員の個人責任否定論は、論者がこれを積極的に意図するかはともかく、結果的には、不法行為を行った公務員が保護（免責）されることになることは何人も否定し得ないところであろう。
しかし、我が国の民法の不法行為法は、近代市民法の原理である過失責任主義の上に成り立っており、この近代市民法の原理を排除すべき特段の理由と根拠がない限り、自らの故意過失に基づく違法な行為によって他人に損害を及ぼした者が、免責されるいわれはないのである。
この点、憲法一五条一項は「公務員を選定し、及びこれを罷免することは国民固有の権利」とし、二項は「すべての公務員は、全体の奉仕者」と定めているのであって、公務員は理念的には国民に奉仕するのを旨とし、国民の監視と監督に服すべきものであり、この理念に鑑みれば、公務員が個人としても国民に直接責任を負うべきはむしろ当然といわなければならないのである。
又、公務が、それを行うものが不法行為の個人責任を免責されるという意味において一般私人の業務と異なる特殊性を有することもない。何故なら、一般私人の業務であっても、公務に比して公共性、公益性、他人の生命・身体・財産に害を及ぼす危険性等の高いものもあり、逆に、公務であっても一般私人の業務に比して公共性、公益性、他人の生命・身体・財産に害を及ぼす危険性等の低いものもあるからであり、又、如何に特殊な業務であろうとも、その遂行の際に、自己の行為によって他人の生命・身体・財産に害を及ぼさないよう注意するのは、近代市民社会を構成する市民全般に課せられた責務だからである。
そもそも、損害賠償の原因となる事実は、公務員による国民の権利に対する違法な侵害行為なのであって、適法な行為は賠償の対象外なのである。当該公務員が、職務の遂行に際して自己の行為が適法か違法かの判断がつかない乃至違法行為をしないように注
意義務を尽くせないというのであれば、その公務員の資質、能力が問題なのであり、その結果として違法な行為を行った公務員に個人責任を負わせて何の不都合があろうか。ましてや、故意によって違法行為を行った場合はなおさらである。
昨今続出してる神奈川県警を始めとする公務員による数々の不祥事は、公務員の職務行為に対する内部的な自浄作用が果たされず、且つ、公務員が対外的に個人責任を免責されるなどして外部的な批判に晒される機会が極めて少ないが為のものに他ならない。
そして、ことこの段階に至っては、個人責任否定論の立論が、公務員の責任意識を薄弱にし、公務員の国民の権利に対する軽視の風潮と土壌を育成助長したということが断言できる。
個人責任否定論は、理論的にも根拠のないことは既に主張してきた通りであるが、右のような現状にあっては、公務員に対外的な個人責任を負担させることによって、その職務行為を外部的な批判に晒すべきであり、そのような意味からも、この後に及んで個人責任否定論を採用することは到底許されないといわなければならない。 第九 「自然の権利」について
一 自然物の固有の存在価値と、自然物が生物界の法則に従って生存・存続することを尊重すべき倫理的義務について
１ 「生物多様性」という生物界の法則性と自然物の固有の価値
地球誕生の歴史は四五億年前に遡り、もっとも古いバクテリアの化石は三五億年前の地層から発見されている。ヒトは、このような生物たち、おそらくの四〇億年にも及ぶ歳月を経た進化によって生成してきた一つの種に過ぎない。
自然保護の根拠として登場する「生物多様性」(biological diversity)の概念は、その要素である遺伝子、種・個体群、群集・生態系、景観等の生物学的階層それぞれの多様性を意味するとともに、そうした多様性が進化の過程の中で生まれるという、生物界の法則性を意味している。「生物多様性の保全」(conservation
of biological diversity)の本質的意義は、生物の世界（自然界そのものといってもよい）の法則性を保存することにあるというべきである。個々の種・個体群を含む現在の生物の世界が進化の産物であり、将来に向かってさらに進化していくことが予定された存在である以上、右法則（に基づく進化）の維持なくしては、ヒトの生存を含め、生物の世界の将来的な存続はあり得ない。この点において、人は他の種と比較して何ら特別な地位に立つものでない。また、すべての生きものの生存基盤となる生態系は、その構成要素であるあらゆる種・個体群どうしの（非生物的要素も含めた）相互作用の中で成り立ち、右法則（多様性が進化の過程で生まれるという法則）の下で維持発展していくものであるから、その中でヒトが他の構成要素よりも優越するとか、他を支配するという関係は認められない。それぞれの構成要素とその相互作用によって成り立っている系が各々意味のある存在なのである（少なくとも、どの部分が進化の流れの中で不要なものであったかを知ることは不可能である）。
以上より、生態系の構成要素である種・個体群、さらに群集・生態系そのものは、生物多様性という生物界の法則性の下で存続する固有の価値を有するというべきである（自然物の固有の価値）。
２ 自然物の固有の存在価値とヒト
ところが、ヒトは、防御面で不利であるにもかかわらず、二足直立歩行（腹部等身体的弱点を的の前にさらす、四脚よりも逃走速度が劣る）を成立させることで身体的弱点を技術によって補強するという方法を確立し、他の生物を絶滅させることも含め自然を改変し支配してきた（「動物たちの地球」133 河合雅雄 朝日新聞社）。現在の生物の絶滅は、人為とは無関係の自然の絶滅、すなわちバックグラウンドの絶滅率の一〇〇倍から一〇〇〇倍ともいわれる速度で進行している（「日本の科学者」vol.32
No.12 鷲谷いづみ 日本科学者会議）。さらに、今では生命情報を操作して自己改変すら可能にしつつある。すなわち、ヒトは生物界の法則を逸脱し、生態系の他の構成員とは異なる存在となったのである。
この方向に進んでいく限り、ヒトは超生物として、かつての同胞（他の生物種）の固有の存在価値を否定し、自然の世界の法則に基づかない新たな生存基盤を人為的に創り上げていくことになるであろう。しかし、そこにヒトの末永い未来を描けると断言する者もいないであろう。現在生じている地球環境問題、貧困・人口問題を見るとき、人間の科学技術といえども進化を生み出した基盤（地域生態系）に代わってヒトの生存維持機能を適時的確に創り出すのが不可能であることはあまりに明白だからである。
３ 自然物の固有の存在価値と人間の倫理的義務
アメリカの著名な生態学者であるアルド・レオポルド（一八八六－一九四八）は、ヒトの進行を生物界の法則に従った流れに引き戻し、生態系とそれぞれの構成員を存続させなければならないことに気づき、そのためには、人間は倫理によって課される制限を必要とすると考えた。
レオポルドは次のように述べる（甲二号証）。
倫理とは、哲学の用語で表現すれば、反社会的行為から社会的行為を区別するということであり、生態学の用語で表現すれば、生存競争における行動の自由に設けられた制限ということである。表現は違うが、ともにひとつのことについて定義しているのである。倫理は、個体なり集団なりが、お互いに助け合うために協同の方法を見つけようと考え始めることが出発点となっている。生態学者はこれを「共生」と呼ぶ。ところが、これまでの倫理則はすべて、ただひとつの前提条件の上に成り立っていた。つまり、（人間）個人とは、相互に依存し合う共同体の一員であるということである。土地倫理（ランド・エシック）とは、要するに、この共同体という概念の枠を、土壌、水、植物、動物、つまりはこれらを総称した「土地」にまで拡大した場合の倫理を指す。土地倫理といえども、むろん、自然物の改変や管理、そして消費を防ぎきれるものではない。しかし、これらの自然物が存続する権利、少なくとも場所によっては自然の状態で存続する権利を保障する働きはする。要するに、土地倫理は、ヒトという種の役割を、土地という共同体の征服者から、平凡な一員、一構成員へと変えるのである。これは、仲間の構成員に対する尊敬の念の表れであると同時に、自分の所属している共同体への尊敬の念の表れでもある。
このように、レオポルドが土地（ランド）と表現した生態系とその構成要素たる種・個体群等は固有の存在価値を有するものであり、人間は、それを認め尊重する倫理的義務を負う、というべきである。
４ 本件オオヒシクイ個体群に対する判決
本件（水戸地裁平成七年（行ウ）第一六号損害賠償請求事件（「オオヒシクイ自然の権利訴訟」））では、原告オオヒシクイ個体群について弁論分離の上、訴えが却下されている。
右結論自体は極めて不当なものであるが、その判決理由中で、「自然物の存在の尊厳から、これに対する人の倫理的義務を想立しても」と述べており、自然の固有の価値に対する倫理的理解、さらにはそれを守る人の倫理的義務を承認したと理解できる（判決の評価は後に詳論する）。
二 生物多様性の要素が生み出す諸価値、特に精神的存在としての人間を支える価値ないし文化的価値について
１ 一で述べた点とは全く別の視点、すなわち人間にとっての有用性という視点から見た場合、生物多様性の要素（遺伝子、種・個体群、群集・生態系、景観等の生物学的階層）が様々な価値を有する。
それは、自然資源としての経済的有用性、ヒトの生活環境を維持する生態的機能（森林による大気の組成の維持や保水機能、干潟による水質の浄化機能等）、精神的生存としての人間を支える機能である。
２ ここでは、特に第三の点について述べる。生物多様性の要素が人間の精神作用に果たす機能は重要である。人間は、地域の生物界（自然）と関係性を持ちながら、その関係性のあり方に対応して様々な文化を作り上げてきたが、生物多様性の要素は資源として寄与したというだけではない。人間の精神作用・行動に直接働きかけることで文化の形成に寄与してきたのである。
全体としてみれば、人間は、文明を築き上げる中で、生物界の法則を踏み外し、生物界を一方的に収奪していく道を歩んできたが、さらに豊かな精神的存在として今後生存していくためには、今後はそうした軌道を修正するような「新たな文化」の創造発展を指向することが重要である。そしてこのような指向は、一で述べた倫理的義務の履行の一手段ともなるであろう。
これまで日本人の文化が発展する上で、身近な野生生物（種・個体群）の存在は大きな意味を持っていた。オオヒシクイをはじめとする「雁」はその代表である。
例えば、「雁風呂」というものがある。これは、奥州津軽の外ヶ浜付近のかつての風習であり、浜辺に打ち上げられた木片を風呂の薪とする。浜の木片は、今は死んでしまった雁が、秋に北から飛来した際、海で羽を休めるためにくわえてきたものだという。それを哀れむ村人が木片で風呂をたてて供養にするという。北原白秋の童謡「雁風呂」や高浜虚子の俳句「雁風呂に薪の残る哀れかな」などにあらわれる（甲二七五号証の一五）。
本件オオヒシクイ個体群が直接かかわるのが、「江戸崎八景」のひとつである「江戸崎の落雁」である（甲三六号証）。落雁とは、編隊を組んで飛ぶ雁が、突然、隊列を崩し、各々が木の葉が落下するように急降下を始める行動をいう。安藤広重が浮世絵のテーマに好んで取り上げたシーンである（甲二七五号証の七）。
（その他、雁が様々な文化芸術に登場していることについては第一参照）。
こうした例は、人々の雁に対する畏敬の念を含んだ精神的な高まりを感じさせるものであって、これまで雁が文化の形成に寄与してきたというだけでなく、今後「新たな文化」を作り上げていく上での示唆を与えるものである。
従って、オオヒシクイの居る風景を地域に維持することは、未来に向け地域の特質を生かした新たな文化の創造をするために重要な取り組みといえる。
原告らは、すでにオオヒシクイとの共生を目指した地域づくりを多様な分野の連携の上に作り上げる取り組み「オオヒシクイ米産直運動」「湖と森とヒトを結ぶ霞ヶ浦再生事業・アサザプロジェクト」を行っており、これらの取り組みには三万人を超える市民を始め国や市町村などの行政も参加して着々と成果を上げつつある。
このように、オオヒシクイとの共生を目指した文化の創造が、現在既に多くの人々の参加によって、健全な社会形成を目指す大規模な取り組みとして始められているのである。 このような取り組みの中で、我々が未来に向けて新たな文化の下に持続可能な社会を創り上げる基礎としなければならないのが、一で述べた倫理的義務の履行である。すなわち、自然物の存在をありのままに認めるという、「自然の権利」に対する認識である。
本件引舟・羽賀地域の農家の子供は、同地域の田で落穂をついばむオオヒシクイを見て、「ヒシクイの ひじはやわらかそうな かたそうな」と詠んだ。オオヒシクイを絶滅に向かわせる被告の行為は、人々を伝統や地域文化から乖離させるばかりでなく、新たな文化の創造発展の機会を奪うものであり、人々から未来への展望を奪うものである。
三 自然物の固有の価値及び生物多様性の人間にとっての価値の法益性
１ 自然物の固有の価値については、絶対的法益性を有するというべきである（「自然の権利」の意義の第一）。
一の１で述べた自然物の固有の価値、すなわち生態系の構成要素である種・個体群、さらに群集・生態系そのものが、生物多様性という生物界の法則性の下で存続することの意味するところに鑑みれば、それを善とする倫理的評価は、その保護を法的に保障するという法益性の承認を生み出すと考えなければならない。
自然物が生物界の法則の下で存続することの法益性は、「自然の権利」の意義の第一である（以下、右法益を「法益たる自然の権利」ともいう）。
２ 二で述べた生物多様性が有する人間にとっての価値についても、相対的ではあるが、その法益性を承認すべきことが少なくない。
一九九二年に作成署名され、日本も一九九四年に批准した「生物多様性に関する条約」は、生物多様性の構成要素の保全を、一九九二年に公布された「絶滅のおそれのある野生動植物の種の保存に関する法律」は、種を絶滅させないことが重要な法益であることを確認した実定法規である。実定法規が存在しない限り法益性を認めないという趣旨ではなく、実定法規上も、法益性が認められている例である。
実定法規上明確に規定されていないにもかかわらず、明確な法益性を与えられている価値が、最近の野生生物関連法制に関する議論にも現れている。
すなわち、本件でも問題になっている「鳥獣ノ保護及狩猟ニ関スル法律」（鳥獣保護法）は、一九九九年（平成一一年）六月の改正（同年七月にも改正されたことについては既に述べた）までは、地域個体群を絶滅させてはならないことを明確にうかがわせる規定を持たなかったが、それにもかかわらず、自然環境保全審議会答申は地域個体群を絶滅させないことが法制度上担保されるべきことを所与の前提としていた（甲二五三号証）。この実例は、生物多様性の価値に基づき、地域個体群を絶滅させないことが、非実定法規上の法益として確立していたことを示しているといえよう。
３ 本件においては、種ヒシクイの亜種オオヒシクイの地域個体群の絶滅が問題となっている。
自然物の固有の価値の観点から見れば、地域個体群の絶滅は自然物の生物界の法則の下に存続することを直接的に侵害するものであり、重大な法益侵害というべきである。
また、本件オオヒシクイ個体群の存続は、生物多様性の価値、分けても精神的存在としての人間を支える価値（文化的価値）を生み出す直接の源泉であるから、それ自体法益性を承認されているというべきであり（鳥獣保護法改正前後を問わず）、絶滅は重大な法益侵害というべきである。
四 自然の権利訴訟における実体的・手続的準則の解釈
１ ストーンが指摘した自然物が権利の保有者となることの意義
南カリフォルニア大学ロー・スクールの教授（当時）クリストファー・ストーンは、「樹木の当事者適格 自然物の法的権利について」（一九七二年）という論文の中で自然物の法的権利について次のように論じた。
自然物が権利を有すべきであるということは、誰も木を切ってはならないといった、愚かなことではない。それが我々の想像しうるあらゆる権利を持つべきだということではないし、人間が持つものと同一範囲の権利を持たせよということでもない。自然物のすべてに他の自然物と同一の権利を持たせよ、ということでもない。
あるものが法的権利の保有者であるといえるためには、それ自身のうちに法的に認められた価値と権威を持つことが必要であり、その有無は、次の三つの判断基準によって判断されると述べた。
・そのものが「それ自身の要請により」訴訟を開始しうること
・法的な救済を承認するにあたり、裁判所が「そのものに対する侵害」を考慮せ ざるを得ないこと
・その救済が「そのもののために」なされなければならないこと
ストーンは、当時のコモン・ロー上、自然物は（既に変化の兆しが現れているものの）、右の三つの基準のひとつも満たしていないが、自然物に権利がないことを変えることが できるし、また変えるべきである、と述べている。確かに、自然の法的当事者性を承認すれば、訴訟手続における結果（判決）に差異をもたらし、法益としての自然の権利の保護は、大きな成果を上げることができると考えられる。
ストーンは、判決にもたらし得る差異を、次の通り具体的に述べている。これらの諸点は、法的権利保有の有無を判断する三つの基準にそれぞれ対応するものである。
第一は、当事者適格（能力）の問題である。具体的ケースによっては、自然の生 存のために訴訟を提起しようとする者であって、かつ現行法上当事者適格を有す る者がおよそ存在しない場合がある。例えば、川が汚染された場合に、民事ない し行政訴訟の提起を考えた場合、当事者適格を認めうるのは一般にその川岸の住 民などである。しかし、こうした住民の中には汚染自体に関心を払わない者がい る場合もあり得るし、救済を求めたいが、様々な社会的制約によって訴訟を断念 することもある。これに対し、自然物たる川に当事者適格を与えれば、訴訟が提 起できることになる。
第二は、本案判断の問題である。例えば、ある汚染者がその活動によって、川の 生態系自体には極めて深刻な影響を与えているが、原告たる住民の損害額の合計 はわずかに過ぎない場合がある。この場合、自然物の受けた損害自体は評価され ないため、原告の利益と汚染の差し止め等を認めることによる被告の負担や社会 的影響等のみが比較衡量される。その結果、原告の差し止めが認められないこと があり得る。また、損害賠償が認められても、それがわずかな金額なら、汚染者 が汚染行為を停止するより将来分を含めて賠償金の支払いを選び、川を汚染し続 けるといった場合は容易に想像できる。これに対し、自然物自体の損害を承認す れば、利益衡量において自然物の損害が優って差止めが認められたり、当該自然 物を健全にする（回復する）ような費用を賠償請求することも可能となる。
第三は、判決結果の受益の問題である。例えば、現状では、私人たる訴訟当事者 が自分たちの間で確認された権利を実現しないという合意をして、それらの者の の間で自然物を「売り払う」ことが生じうる。また、得られた賠償金が自然の生 存の回復に向けられるという保障は何もない。これに対し、自然物自体を受益者 とすれば、ある種の信託基金に支払われ、自然物の後見人が運用するということ が可能となるだろう。
本件で原告らは本件オオヒシクイ個体群の自然の権利を主張したが、当事者能力を否定され、その法的権利そのものを認められるには至らなかった。
２ 法益たる自然の権利を保護するための手続的保障（実体的・手続的準則の確立）
(一)しかし、ここで原告らが裁判所の注意を喚起したいのは、ストーンがさらに次のように述べている点である。すなわち、１で述べた考察は、権利の有意義な保有とは何かについての骨格を我々に与えるに過ぎない、自然物の権利を肉付けするために必要なことは、環境が法廷で行使できるような、意味のある権利体系を環境自体に与えることである、自然物にとって必要なことは、微妙な手続的方法の中でその利益を考慮させることである、と。その上でストーンは、環境訴訟においては、挙証責任の法準則について裁判官が大きな裁量を持ち、その準則をいかに解釈するかを決めるものは、裁判官の方向感覚、価値や目的の感覚であるという。そして、自然物が権利を持つことについて語れるようなシステムでは、挙証責任などの法準則を、自然物の視点に立ってより緩やかに解釈する傾向になるだろう、と考える。
すなわち、自然物に法的権利を認めることの必要性について、司法や一般社会において「語られる」ようになる過程で、裁判実務上、次の実体的・手続的準則の確立が促され、法益たる自然の権利の法的保護の手続的保障が確実になって行くということである。ストーンは、挙証責任以外に次のような準則を指摘している。
・環境に影響を与えるおそれのある判決を下す場合には、環境上の損害に関 する影響調査（その損害をいかに評価したか、またそれはどの程度周到に判断さ れたかについて証明すること）が課されるべきである。
・回復不能の侵害の法理（環境に対しての回復可能な損害は比較衡量が用いられ、 かつ慎重に考慮されることになるのに対して、他方では、回復不可能な侵害は絶 対的に禁止される）はこれまで効果的に使われてこなかったが、判例によって、 より優先すべき対象物のリストが作り上げられることで、右法理が活用されるよ うになる。
(二)原告オオヒシクイ個体群に対する判決の評価
本件においては、結論こそ自然物の当事者能力そのものは実定法の解釈としては未だ承認することは難しいという判断となったが次のように評価できる。
(１)第一審水戸地裁判決の概要と積極的に評価できる部分
水戸地裁は、分離された原告オオヒシクイに対して、「本件訴えを却下する」判決を下した。その理由は、「本件訴えは、」「当事者能力を有しない者を原告とする不適法なものであり、これを補正することができないことは明らかである。」ということであった。
ただし、本判決は、このように結論する前提として、非常に注目すべき判断を示している。
第一に、「自然物の保護は、人が、その状況を認識し、代弁してはじめて訴訟の場に持ち出すことができる」と述べている点である。自然物を代弁して訴訟を起こすという発想を裁判所が認めたことは画期的であり、自然の権利訴訟の本質的意義に一定の理解が示されたと評価しうる。
第二に、「自然物の存在の尊厳から、これに対する人の倫理的義務を想立しても、それによって自然物に法的権利があるとみることはできない」と述べて、やや間接的な表現ではあるが、人の自然物に対する倫理的義務を認めた点である。
既に述べたとおり、倫理（規範）は、法（規範）を新たに生み出す基礎になり、既に存在する法（規範）を解釈していく際の重要な基準になる。
従って、裁判所がこのような理解に立つことは、具体的事件において、自然物の法益性の重さを判断するにあたって、大きな意味を持つだろう。すなわち、裁判所の判断は、自然保護訴訟（人間が原告となる訴訟を含む）において、そこで主張されている自然物や生物多様性の価値に対して、個人が具体的にどのような利害関係をもつかとは関係なく、安易な侵害は許さないという方向に働くはずである。
さらに、このような倫理上の保護義務を認めることが自然物の法的当事者性を認める上で重要な一歩を踏み出したものと評価することもできよう。
また、裁判外での影響として、社会一般の自然物に対する倫理的理解を進める意義も持つだろう。
(２)水戸地裁判決のオオヒシクイに当事者能力を認めない理由と、その問題点。
水戸地裁は、次の二点を理由に、自然（物）の当事者能力を否定していた。すなわち、
第一に、自然（物）に当事者能力を認める根拠が民事訴訟法、民法等において見いだせないという点（現行法上根拠がない）、第二に、「事物の事理」からいっても訴訟関係の主体となることのできる当事者能力は人間社会を前提にした概念だという点（要するに常識的に考えて、自然（物）に当事者能力がないのは当たり前、ということ）であった。
水戸地裁判決の理由の中で、特に問題なのは、第２の「事物の事理」である。
そこで、原告オオヒシクイ個体群は、水戸地裁の却下判決に対して控訴することを決め、控訴理由として、次のような主張を行った。すなわち、
第一に、当事者能力は、「事物の事理」でその範囲が決まるものではなく、相対的な概念に過ぎない。合理的な紛争解決が図れるように認められていくべきものである。
そうしたところ、自然保護訴訟においては、破壊される自然物自体に当事者能力を認めれば、何が真に守られなければならない利益かを明確にできるのだから、自然物に当事者能力があると解する根拠は十分ある。訴訟手続は人間がサポートして進めればよいだけの話である。自然物に当事者能力を認めて何が問題か。
第二に、「事物の事理」からいって自然物に当事者能力が認められない、というのは訴訟制度の歴史を無視した主張である。当初は当事者能力を与えるなど考えもつかなかった団体や胎児に当事者能力が与えられるようになった歴史や、中世ヨーロッパでは動物を被告とする裁判が日常当たり前に行われていた事実をどう考えるのか。
第三に、アメリカでは、自然物に当事者能力を正面から認めたといえるかどうかについては争いがあるものの、自然物と自然保護団体が共に起こした訴訟について、あえて自然物だけを却下せず、原告が勝訴した事例が数多くある。
(３)東京高裁判決の概要と評価
右オオヒシクイの主張に対して、東京高等裁判所第一四民事部は、「人に非らざる自然物を当事者能力を有する者と解することは到底できない。」と述べ、オオヒシクイの提起した控訴を不適法なものとして判決で却下したが、その理由として、「当事者能力の概念は、時代や国により相違があるのは当然であるが、わが国の現行法のもとにおいては、右のように解せざるを得ない」と判示した。
このように、東京高裁は、結論として自然物の当事者能力を否定したものの、当事者能力が相対的な概念であること（「時代や国により相違があるのは当然」）を認めて、自然物に当事者能力が認められない理由は、「事物の事理」ではなく、法律に規定がないことに尽きる（「現行法の下においては、右のように解さざるを得ない」）ことを明確にした。
東京高裁判決の意義は、少なくとも、立法措置さえとれば、自然物に当事者能力を与えることができることを、高等裁判所レベルで明確にしたことにあるといえる。
(４)水戸地裁判決と東京高裁判決によって展望できること
このように、裁判所が「自然の権利訴訟」の趣旨を十分汲み取った上で、慎重な法的判断を行っていることをみると、裁判所によって法益たる自然の権利、さらには生物多様性の価値も重く評価されたと理解することができ、たとえストーンが求めたように自然物の法的権利そのものが認められなくても、右法益保護のために有利に働くようなルール（証拠法則など）の解釈を行うことが可能であり、今後、自然保護訴訟がそのような方向に発展していくことが期待できる。
畠山教授も、本訴訟を含めた自然の権利訴訟など「新しい自然保護訴訟」においては、その到達点として、公共的利益の保護、生態的視点の導入、全体的・包括的視点、手続的権利の保障、原告の立証負担の軽減等を目指すことが、法曹に課された課題であるとし（甲三〇五号証）、こうした点について、前向きな判断を下すことを求めている（甲三〇六号証）。
自然物自体が原告となった訴訟である「奄美自然の権利訴訟」（鹿児島地裁）、「諫早自然の権利訴訟」（長崎地裁）や、自然物自体は原告とならないが大雪山の自然環境とナキウサギの生息地保全がテーマになった「大雪山のナキウサギ裁判」では、本件同様、現地検証が実現され、大きく脚光を浴びたが、こうした裁判所の対応も右に述べた点と無関係ではないであろう。
３ 本件においては具体的に次の点等の解釈・認定において、法益たる自然の権利（三の１）と生物多様性の人間にとっての価値（三の２）を踏まえた判断がなされるべきこととなろう。・本件オオヒシクイ個体群の絶滅のおそれの評価（第四）
・種の絶滅を防止する上で、個体群を維持することの意義の評価（第四）
・本件オオヒシクイ個体群に特異な、それを維持することの意義の評価（第四）
・本件オオヒシクイ個体群の越冬地の一部としての本件引舟・羽賀地域、本件霞ヶ浦湖心水域の保全の必要性の評価（第四）
・本件オオヒシクイ個体群の絶滅を防止する措置として、本件引舟・羽賀地域及び本件霞ヶ浦湖心水域を鳥獣保護区に指定することの必要性の評価（第四）
・鳥獣保護区以外に必要な措置の評価（第四）
・地方自治体による、自然物の生存・存続ないし生物多様性保全の法的義務の存否の解釈
（第四）
・竹内前知事時代の前知事の行為の違法性評価（第五）
・被告の行為の違法性評価（第五）
・被侵害利益の存在と損害発生の評価（第六）
・被告の行為と損害発生の間の因果関係の評価（第七）
・公務員の個人責任を基礎づける違法性の程度の評価（第八）
・公務員の個人責任を基礎づける公務員の責任要素（認識等）の有無・程度（第八）
五 最後に
「自然の権利」は、法廷の内にとどまらず、その外でも、哲学、法学、社会学、生態学等々関連分野の研究者、そして自然保護、野生生物保全に関心を持つ市民の注目を大きく集めた。様々な報道、出版を含め人々に様々な示唆を与え、議論を沸き起こした。
このような新しい胎動の中で迎える二一世紀に向けて、人間は自らに倫理的義務が課されていることに気づき、それを果たそうと一歩を踏みだそうとしているのかもしれない。そして、それは人間自身のための新たな文化の創造でもあるだろう。
以上